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Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

s. dazu auch meinen Aufsatz in der Festschrift zum Juristentag 2015
Aufsatz Marc Forster_Überwachung des dig
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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

siehe dazu auch meinen Aufsatz in forum poenale:
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

22

Jan

2014

Banken-Compliance bei der Verwaltung von Potentatengeldern. Aufsichts- und strafrechtliche Bemerkungen zum Fall CS/Wen Jiabao («China-Leaks»)


Nach Medienberichten, die auf der
Auswertung von «Offshore-Leaks»-Daten durch das International Consortium of Investigative Journalists
(ICIJ) mit Sitz in Washington gründen, waren Schweizer Grossbanken in den Jahren 2005/2006 in Geschäfte mit engen Fami- lienangehörigen des damaligen chinesischen Premierministers invol- viert. Dabei handelt es sich um sogenannte «Politically Exposed Per- sons» (PEPs), für die strenge bankenaufsichtsrechtliche und straf- rechtliche Sorgfaltsregeln gelten.

Die für die Schweiz geltende aktuelle Definition von
PEP findet sich in Art. 2 lit. a der (2010 erlassenen) Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV, SR 955.033.0). PEPs sind Personen mit prominenten öffent- lichen Funktionen im Ausland, wie etwa Staats- und Regierungs- chefs oder hohe Politiker und Amtsträger, sowie auch Unternehmen und dritte Personen, etwa Familienangehörige oder wirtschaftlich Be- vollmächtigte (bzw. enge Geschäftspartner), die solchen Personen er- kennbar
nahe stehen. PEP-Geschäftsbeziehungen sind für die Banken mit erhöhten Haftungs- und Reputationsrisiken verbunden. Dies besonders dann, wenn es sich um Angehörige von Machthabern aus Staaten mit hohen Korruptionsraten (oder massiven rechtsstaat- lichen Defiziten) handelt.

Eine Verpflichtung der Banken zu entsprechenden
Abklärungen und Vorsichtsmassnahmen bei der Aufnahme und Pflege von PEP-Ge-schäftsbeziehungen besteht nicht erst seit 2010. Schon 1998 (nach Bekanntwerden der grotesken Korruptionsfälle Mobutu und Abacha) entschied die damalige Eidgenössische Bankenkommission, die Sorgfaltsvorschriften von Geschäftsbeziehungen mit PEPs zu vertiefen. Ende 2001 ve
rabschiedete der Basler Ausschuss (Basel Committee on Banking Supervision of the Bank for International Settlements) Mindeststandards zur Kundenidentifizierung. Die Schweiz (vertreten durch FINMA und Nationalbank) war an der Ausarbeitung dieser Standards massgeblich beteiligt und initiierte beispielsweise die Regel, dass Geschäftsbeziehungen mit PEPs nur mit Zustimmung des obersten Geschäftsführungsorgans eingegangen werden dürfen. 2002 wurden die einschlägigen überarbeiteten Wolfsberg-Prinzipien (unter Mitwirkung u.a. von UBS und CS) verabschiedet. 2003 übernahm die Schweiz die 40 Empfehlungen der FATF zur Geldwäscherei- prävention, darunter auch die Empfehlung Nr. 6 betreffend PEPs (Erkennung von PEP-Kundenbeziehungen, Bewilligung durch die oberste Geschäftsführung, zusätzliche Abklärungen in Bezug auf die Herkunft der Vermögenswerte sowie fortlaufende Überwachung der Geschäftsbeziehungen zu PEPs). Künftig werden der PEP-Begriff und die betreffenden Sorgfaltspflichten direkt im Geldwäschereigesetz (GwG, SR 955.0) definiert und geregelt sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der FATF, BBl 2014, 605 ff., 620 ff.).


Bei den in den Medien dargelegten Geschäftsverbindungen von Grossbanken mit nahen Angehörigen des damaligen chinesischen Premierministers waren
besonders strenge Compliance-Regeln zu beachten. Dies umso mehr, als der Premierminister (zwischen 2003 und 2013) aktiv im Amt war. Solche Geschäftsverbindungen fallen Compliance-rechtlich in die höchste Risikoklasse. Im Fall «China-Leaks» stellt sich primär die Frage, ob die Banken die detaillierten Sorgfaltsvorschriften eingehalten haben, welche der Prüfung (und
periodischen Vergewisserung) dienen, dass die angelegten Vermö- genswerte und betreuten Geschäfte legaler Herkunft und Ausrichtung sind. Die Prüfung, ob dabei aufsichtsrechtliche Vorschriften verletzt wurden, obliegt der FINMA.

Geschäftsbeziehungen mit PEPs gelten in jedem Fall als Kundenkon- takte mit erhöhtem Risiko (Art. 12 Abs. 3 GwV). Abzuklären hat die Bank namentlich, ob ihre Vertragspartei an den eingebrachten Vermö- genswerten wirtschaftlich berechtigt ist, die Herkunft der einge- brachten Vermögenswerte, der Verwendungzweck abgezogener Vermögenswerte, die Hintergründe und die Plausibilität grösserer Zahlungseingänge, der Ursprung des Vermögens der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, die berufliche oder geschäftliche Tätigkeit der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, ob es sich bei der Vertragspartei oder der wirtschaftlich berechtigten Person um eine PEP handelt, und bei juristischen Personen, wer diese faktisch beherrscht (Art. 14 Abs. 2 GwV). Das oberste Geschäftsführungsorgan der Bank (oder mindestens eines seiner Mitglieder) entscheidet über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit PEPs und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV).

Wenn die Verantwortlichen es unterlassen, die Identität des wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt abzuklären, machen sie sich (nach Art. 305ter Abs. 1 StGB) strafbar. Die Sorgfaltsmassstäbe werden in Art. 3-8 des Geldwä- schereigesetzes sowie in der GwV konkretisiert (insbes. betreffend PEPs). Falls sich aufgrund der gebotenen Abklärungen ein Verdacht auf Geldwäscherei ergibt, indem die eingebrachten Vermögenswerte z.B. aus Korruption oder ungetreuer Amtsführung stammen könnten, ist die Bank verpflichtet, eine Verdachtsmeldung an die Meldestelle des Bundes zu erstatten (Art. 9 GwG) und die betroffenen Vermögenswerte zu sperren (Art. 10 GwG). Bei Widerhandlung gegen diese Verpflichtungen droht den Verantwortlichen ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB), Verletzung der Meldepflicht (Art. 37 GwG) und anderen Delikten.

© 22.01.2014 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Siehe zum Fall «China-Leaks» auch Handelszeitung online vom 22.1.2014.

 

Mi

18

Dez

2013

Fall Perincek. Der Europäische Gerichtshof stellt das Leugnen des Genozids an den Armeniern unter den Schutz der Menschenrechte. Rassisten und Hetzer freuts


Der Eu
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit seinen Urteilen schon mehr als einmal Kopfschütteln und Ratlosigkeit bei Schweizer Juristen ausgelöst. Mit seinem Entscheid in Sachen Dogu Perincek ist die Qualität und Überzeugungskraft der EGMR-Rechtsprechung an einem bisher unerreichten Tiefpunkt angelangt. Das Urteil wird Rassisten, Geschichts-Revisionisten und politische Hetzer hoch erfreuen. Es wird sie ermuntern, historisch belegte Völkermorde an Minderheiten und Ethnien öffentlich, systematisch und auf diffamierende Weise zu leugnen oder zu rechtfertigen. Bemerkenswert ist auch, dass ausgerechnet jene politischen Kreise in der Schweiz das Urteil loben, welche dem Völkerrecht sonst keinen besonderen Stellenwert beimessen wollen und «fremde Richter», insbesondere europäische, ablehnen.


Die Rechtsgrundlage:

Im Jahre 1994 bestätigte die Schweizer Stimmbevölkerung mit einem Anteil von fast 55% die Strafnorm gegen Rassismus. Damit schuf die Schweiz die Grundlage für eine Ratifizierung des Anti-Rassendiskriminierungsabkommens der UNO (vgl. z.B. Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, Habil. 1995, ZSR 1995, 1-178, S. 157-161). Die Gegner der Referendumsvorlage hatten unter anderem befürchtet, negative Stammtisch-Äusserungen gegen Ausländer könnten strafrechtlich verfolgt werden. Die Meinungsäusserungsfreiheit werde damit untergraben. Strafbar macht sich unter anderem, wer öffentlich eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion herabsetzt oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Art. 261bis Abs. 4 StGB). Dass in den Jahren 1915 und 1916 zwischen (mindestens) 300'000 und 1,5 Millionen armenische Kinder, Frauen und Männer einer systematischen ethnischen Vertreibung sowie Massentötungen durch Verantwortliche des Osmanischen Reichs zum Opfer gefallen sind, wird praktisch von keinem ernstzunehmenden Historiker in Abrede gestellt. Am 16. Dezember 2003 anerkannte der Schweizer Nationalrat offiziell den Völkermord an den Armeniern. Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit werden im Übrigen in Art. 264 und 264a StGB näher definiert.

Der Fall Perincek:

Wie Medienberichten entnommen werden kann, handelt es sich bei
  Dogu Perincek um einen extremistischen türkischen Nationalisten. Er wurde im August 2013 (u.a. wegen Verschwörung und Putschplänen gegen die demokratisch gewählte türkische Regierung) von einem türkischen Gericht zu lebenslanger Haft verurteilt und befindet sich heute im Gefängnis. Offenbar als Reaktion auf den Entscheid des Nationalrates vom 16. Dezember 2003 liess Perincek im Mai, Juli und September 2005 (in Lausanne, Opfikon und Köniz) öffentliche Veranstaltungen durchführen, an denen er wiederholt den Genozid an den Armeniern in Abrede stellte. Zwar räumte er ein, dass Massaker und Deportationen stattgefunden hätten. Er rechtfertigte diese aber als «legitime Kriegshandlungen» und mit der Behauptung, die Armenier hätten ihrerseits analoge Massaker und Deportationen an Türken begangen. Im Jahr 2007 verurteilte die Waadtländer Justiz Perincek wegen Rassen- diskriminierung  zu einer bedingten Geldstrafe von Fr. 9'000.--, einer Busse von Fr. 3'000.-- und einer Genugtuungsleistung von Fr. 1'000.-- zugunsten eines gemeinnützigen Vereins (Association Suisse-Arménie). Das Schweizerische Bundes- gericht bestätigte die Verurteilung mit Urteil vom 12. Dezember 2007 (Urteil 6B_398/2007 = Pra 2008 Nr. 134 S. 838 ff.). Der EGMR verurteilte die Schweiz deswegen am 17. Dezember 2013 wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

Die Argumente des EGMR:

Der EGMR argumentiert, Perincek habe die Massaker und Deportationen nicht geleugnet, sondern zu
rechtfertigen versucht. Seine Ausführungen enthielten auch historische, juristische und politische Elemente.

Der EGMR übersieht zunächst, dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und rassistisch motivierte)
Rechtfertigen von Völkermord ausdrücklich unter Strafe stellt. Sodann besteht für die Behauptung, die Armenier hätten 1915-1916 ihrerseits Hundertausende Türken deportiert und getötet, nicht der geringste Nachweis, geschweige denn ein wissenschaftlicher Konsens unter Historikern. Mit seinen Behauptungen versuchte Perincek, den Opfern des Genozids auf diffamierende Weise die Schuld an den von ihnen erlittenen Verbrechen zuzuschieben. Dies ist eine für extreme Rassisten und Revisionisten geradezu typische Argumentationsstrategie. Dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und diffamierende) Rechtfertigen von Völkermord unter Strafe stellt, ist ausdrücklich zu begrüssen. Der Entscheid des EGMR scheint dadurch geprägt, dass in einigen Ländern, insbesondere in skandinavischen, osteuropäischen und anglosächsischen, revisionistische und rassistische Hetzereien nicht oder nur in geringerem Ausmass strafbar sind. Dies ist aber ein politisches Thema und lässt die Schweizer Antirassismus-Strafnorm keineswegs als menschenrechtswidrig erscheinen.

Der EGMR findet, Perincek habe weder die Armenier herabgewürdigt, noch zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen oder die öffentliche Ordnung ernsthaft gefährdet. Auch hier wedelt der Gerichtshof
begriffsjuristischen Staub auf, anstatt zwischen grundrechtlichen, strafrechtlichen und kriminal- politischen Fragestellungen zu differenzieren:


Die Einschätzung des EGMR, Perincek habe die Armenier und deren Andenken an Hunderttausende Verfolgte und Getötete nicht öffentlich herabgewürdigt, ist schon aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Wer die Tatsachen verdreht und
Opfer zu Tätern macht, diffamiert und verhöhnt die Opfer aufs Gröbste. Hinzu kommt, dass Perincek agitatorisch, polemisch und aggressiv aufgetreten ist. Seine öffentliche Vortragstournee in drei verschiedenen Gemeinden in der deutschen und französischen Schweiz war offensichtlich als bewusste Provokation inszeniert. Perincek leugnete und verdrehte historische Fakten zu propagandistischen (nationalistischen) Zwecken. Seine reisserischen Auftritte mussten auf die in der Schweiz lebenden Armenier beleidigend, diffamierend und hetzerisch wirken.

Mit dem Hinweis, er habe nicht direkt zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen, argumentiert der EGMR erneut am Wortlaut der Schweizer Antirassismus-Strafnorm vorbei: Eine Verurteilung wegen Leugnens oder Rechtfertigens von Völkermord setzt nicht voraus, dass der Täter (auch noch) zu Rassenhass oder gar zu Gewalt aufhetzt. Es genügt, dass er durch seine rassistisch-nationalistisch motivierte Diffamation der Opfer den öffentlichen Frieden ernsthaft verletzt. Wer in der Schweiz zu
Gewalt gegen Menschen oder Sachen auffordert, wird schon nach Art. 259 Abs. 2 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (oder Geldstrafe) bestraft. Der EGMR scheint mit den Normen des StGB offenbar wenig vertraut zu sein. Der Umstand, dass die Schweizer Rassismus-Strafnorm nicht bloss den Aufruf zu Rassenhass und Gewalt unter Strafe stellt, sondern auch das diffamierende öffentliche Leugnen und Rechtfertigen von Völkermord, ist sehr zu begrüssen. Dass einige europäische Länder (noch) keine identische Regelung haben, lässt die Schweizer Gesetzgebung nicht als menschenrechtswidrig erscheinen.

Auch der Unterschied, den der EGMR zum (seiner Ansicht nach durchaus strafbaren) Leugnen oder Rechtfertigen des
Holocaust sehen will, überzeugt nicht. Er beruft sich darauf, dass es keinen politischen Konsens zum Genozid an den Armeniern gebe, da ihn «nur» 20 von 190 Staaten anerkannt hätten. Eine solche Argumentation stellt die Aufgabe des Strafrichters auf den Kopf: Bei der Anwendung der Strafbestimmungen gegen Genozid (Art. 264 StGB) und Leugnen von Genozid (Art. 261bis Abs. 4 StGB) muss der Strafrichter beurteilen, ob nach den historisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen von einem Völkermord auszugehen ist. Die Frage, welche Staaten und Behörden aus politischen Überlegungen die historischen Fakten offiziell anerkannt haben, kann dabei keine massgebliche Rolle spielen. In einem demokratischen Rechtsstaat muss rassistische Genozidleugnung auch dann strafbar sein können, wenn gewisse Länder noch Mühe bekunden, Rassismus konsequent zu bekämpfen oder (sie betreffende) historische Fakten aufzuarbeiten. Und selbst politisch hat ein grosser Teil der europäischen bzw. westlich-demokratischen Staaten den Genozid an den Armeniern offiziell anerkannt. Historisch-wissenschaftlich ist er genauso wenig bestreitbar wie der Holocaust.

Bei seiner Auffassung, die Verurteilung Perinceks zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse erscheine unverhältnismässig, verkennt der EGMR wiederum das Schweizer Sanktionenrecht. Eine Freiheitsstrafe droht Perincek nur, wenn er die Busse nicht zahlt oder rückfällig wird. Ausserdem mischt sich der EGMR appellatorisch-kleinlich in die Strafzumessung der zuständigen Strafgerichte ein.

Schlussfolgerung - wenn der kriminalpolitische Schwanz mit dem menschenrechtlichen Hund wedelt:

Es sind keine juristischen Gründe ersichtlich, weshalb Schweizer Gerichte nicht weiterhin Art. 261bis Abs. 4 StGB anwenden und rassistische Straftäter wie Dogu Perincek konsequent bestrafen sollten. Der demokratische Rechtsstaat hat im Gegenteil die
grundrechtliche Verpflichtung, menschenverachtenden öffentlichen Rassismus strafrechtlich zu verfolgen. Dies gilt auch für revisionistische öffentliche Agitationen, die unter dem Deckmantel der «Meinungsäusserungsfreiheit» daherkommen und die wissenschaftlich belegten Tatsachen zu verbiegen suchen (vgl. z.B. Forster, Habil., a.a.o., S. 161). Dass der EGMR das rassistische Leugnen von Völkermord demgegenüber unter den Schutz der Menschenrechte stellen möchte, ist eine bedauerliche juristische Fehlleistung, die fast schon an Zynismus grenzt. Die Analyse der Urteilsgründe lässt darauf schliessen, dass hier kriminalpolitische Überlegungen und Prägungen im Vordergrund standen und nicht echte Motive des Grundrechtsschutzes. Ein Weiterzug des Urteils an die Grosse Kammer des EGMR durch die Schweiz drängt sich geradezu auf.

© 18.12.2013 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Nachtrag: Im März 2014 hat der Bundesrat entschieden, das EGMR-Urteil an die Grosse Kammer weiterzuziehen.

Aufsatz Forster EGMR Perincek, in: forumpoenale 2014 Nr. 1 S. 53 ff.
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Di

02

Jul

2013

"Lex USA" und FATCA-Abkommen -- ein dunkles Kapitel der Amtshilfe

  1. Zur "Lex USA", die im Juni 2013 im Parlament scheiterte, und zum völkerrechtlichen Verhältnis zwischen der Schweiz und den USA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe (insbesondere im Hinblick auf das voraussichtlich am 1. Januar 2014 in Kraft tretende FATCA-Abkommen) drängen sich einige Nach- und Vorbemerkungen auf:

  2. Dass die amerika­nische Justiz in Aussicht stellt, Schweizer Banken und Bankmitarbeiter, Treuhänder, Vermögensverwalter und Anwälte wegen angeb-lichen Verstös­sen gegen das amerikanische Recht anzuklagen, dagegen wäre an sich nichts einzu­wenden. Schlechterdings völkerrechtswidrig sind indessen die Mittel, mit denen die US-Behörden  unter Umgehung der geltenden Amts- und Rechtshilfevereinba­rungen  an Beweismate­rial bei Schweizer Banken gelangen wollen: Aufgrund von mas­siven wirt­schafts­politi­schen Dro­hun­gen mit rechtlich unhaltbaren (da absolut unver­hält­nis­mässi­gen) Zwangs­mass­nahmen und Pressionen (soge-nanntes "Ausknipsen", d.h. wirt­schaft­li­ches Ruinie­ren von teilweise systemrelevanten Banken sowie Kantonalbanken, die selbst im Falle einer Anklage in den USA noch unter der Un­schulds­ver­mutung stün­den) haben sich die USA auf "bilateralem" (macht­poli­tisch eher unilateralem) Wege Sonder­rechte ergattert. Dabei ha­ben die USA den schwei­ze­rischen Gesetzgeber faktisch genötigt, das Schwei­zer Daten-, Bank­kunden- und Bank­mitarbeiter-Schutz­recht rückwirkend auf den Kopf zu stellen. In seiner Botschaft zur "Lex USA" formuliert der Bundesrat die betreffende Sachlage (diploma­tisch ver­klausuliert) wie folgt: "Das Depart­ment of Justice könnte an einer Bank ein Exempel statuieren wollen. Mit anderen Worten droht der Schweiz, wenn nicht bald eine Lösung gefunden wird, die Gefahr einer weite­ren Eskalation" (BBl 2013, S. 3950). Das Eidgenössische Parlament ist nach intensiven und kontro­ver­sen Beratungen Ende Juni 2013 zwar auf die "Lex USA" nicht eingetreten; das U.S. Department of Justice hält jedoch seine Dro­hun­gen derzeit weiter­hin aufrecht.

  3. Der Fall "Lex USA" erinnert fatal an das düstere Kapitel "UBS-Deal", das sich zwischen 2009 und 2010 abspielte: Die US-Steuerbehörde (IRS) bzw. das US-Justizdepartement hat­ten im US-Strafver-fahren gegen Verantwortliche der UBS wegen Beihilfe zu Steuerbetrug bzw. Steuerhinterziehung ein Ultimatum auf 18. Februar 2009 gestellt: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den­daten und Zahlung eines Strafgeldes von ca. einer Milliarde Schweizer Franken oder Straf­an­klage gegen die für die schwei­ze­rische Volkswirtschaft systemrelevante Grossbank UBS und ihre Verantwortlichen in den USA mit all­fälligem Lizenzentzug bzw. Ab­er­ken­nung ihrer Eigenschaft als "Quali­fied Intermediary". Von gros­ser Be­deu­tung im Falle einer strafrechtlichen Anklage in den USA sind auch die (indirekten) nega­ti­ven Auswirkungen eines Ausschlusses der betroffenen Bank vom Dollar-Clearing-System und US-Wert­schriftenhandel, der (statu­tari­schen) Einschränkun­gen der Geschäftsbezie­hun­gen zu institu­tio­nellen Anle­gern sowie des allge­meinen Reputations­scha­dens.

  4. Unter diesem massiven wirtschaftpolitischen Druck sahen sich die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA und der Bundesrat zum sofortigen Handeln gezwungen: Im Februar 2009 erfolgte notrechtlich die Herausgabe der Daten von ca. 300 UBS-Kunden an die USA (offenbar im Auftrag des Bundesrates und jedenfalls vor einer gerichtlichen Bewilligung im gesetzlich und völkerrechtlich dafür vorge­se­henen Amtshilfe-Verfahren), gestützt auf eine juristisch um­strittene Verfügung der FINMA. Zwar hatte das Bundesverw3altungsgericht (im Januar 2010) die Verfügung der FINMA noch als rechtswidrig ein­gestuft; das Bundesgericht bestätigte (in BGE 137 II 431) jedoch anschliessend die Rechtmässigkeit der Herausgabe durch die FINMA und die damalige notstandsähnliche Zwangslage. Im August 2009 schloss der Bundesrat im Hinblick auf 4'450 weitere Steueramtshilfefälle (für die Steuer­perioden 2001-2009, darunter viele reine Hinterziehungsfälle) einen Staats­vertrag mit den USA ab, der (nach Intervention des Bundesverwaltungsgerichtes) im Jahr 2010 vom Parlement genehmigt wurde (SR 0.672.933.61, mit Ände­rungs­pro­to­koll 2010).

  5. Zum zweiten Mal (nach 2009) stellten die USA die Schweiz im Juni 2013 ("Lex USA") vor die Wahl: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den- und Beraterdaten durch diverse Schweizer Banken und Zahlung eines Strafgeldes von (ins­ge­samt) offenbar ca. 10 Milliarden USD (bei mutmasslich nicht mehr als ca. 25 Milliarden USD von US-Steuer­pflich­tigen angelegten Geldern) oder Straf­an­klage gegen die betreffenden Banken, darunter Kanto­nal­banken, mit den oben skizzierten dramatischen wirtschaftlichen Folgen.

  6. An einer rechts­staatlich stabilen Globallösung der Krise mit einem angeblich befreunde­ten demo­kra­ti­schen Land (man danke etwa an die jahrelangen diplomatischen Guten Dienste der Schweiz zugunsten der USA während der Iran-Krise und darüber hinaus) scheint das U.S. Department of Justice wenig interessiert. Praktikable Lösungen des Fiskalamtshilfestreits mit den USA auf der Basis des geltenden Völkerrechts wären schon seit Jahren möglich gewesen: Für eine weite Auslegung des geltenden Doppelbesteuerungsabkommens mit den USA (DBA-USA 1996) mit Einbezug von fortge­setzter und schwerer Steuerhinterziehung sprä­che neben dem Wortlaut ("tax fraud and alike") auch die Rechtshilfe-Praxis des Bundesgerichtes, welches den Arglistbegriff (im Sinne des VStrR) ziemlich extensiv ausgelegt hat. Die Amtshilfe-Praxis des Bundesverwaltungsgerichtes lässt rück­wir­kende Grup­pen­an­fragen der USA nach DBA-USA (auch im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VO-StAhiG) grund­sätzlich zu. Das Aenderungsprotokoll (2009) zum DBA-USA, wel­ches die Amtshilfe aus­drücklich auf Steuer­hin­ter­ziehung ausdehnt (und Grup­penanfragen weiter­hin zu­lässt), wird im US-Kon­gress aus fiskalpoliti­schen und verhandlungs­tak­ti­schen Gründen seit Jahren blo­ckiert. Dabei dürften namentlich die Aussichten auf einen 10 Milliarden Dollar-Deal mit diversen Schweizer Banken (gestützt auf eine Schweizer "Lex USA") eine Rolle gespielt haben sowie verzögerungs-taktische Ueberlegungen zur Durchsetzung des FATCA-Abkommens mit der Schweiz (Referen­dums­frist läuft).

  7. In der "Tradition" einer ungenierten "extraterri-torialen" Anwendung des US-Rechts auf Ausland-sachverhalte verlangt der FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) grundsätzlich, dass auslän-dische Finanzintermediäre gegenüber dem IRS sämtliche Konten von in den USA steuerpflichtigen Personen identifizieren und melden bzw. (alternativ) für die USA Steuern einziehen. Die Schweiz hat das "Modell II" gewählt. Danach erfolgt der Informa-tionsfluss direkt zwischen den Finanzintermediären und dem IRS, soweit die Kunden eine entsprechende Zustimmung erklärt haben. Bei Konten ohne eine solche Zustimmung kann eine (erleichterte) Amtshilfe mittels Gruppenanfrage erfolgen. Die Finanzinter-mediäre müssen (zur Unterstützung der Gruppen-anfrage) jedenfalls statistische Daten lie­fern über die Anzahl und das darauf liegende Gesamtvermögen der Konten. Die Schweiz hat am 14. Fe­bruar 2013 mit den USA ein entsprechendes Abkommen geschlossen sowie ein Gesetz zur Umsetzung des FATCA-Abkommens erlassen. Das Inkrafttreten ist (nach Ablauf der Referen­dumsfristen) auf den 1. Ja­nuar 2014 vorgesehen. Da es kaum noch Banken geben wird, die US-Kunden dulden, welche keine Ver­zichtserklärung unterschreiben, dürfte das FATCA-Abkommen die Amtshilfe mit den USA wohl faktisch ab­lösen.

    © 2. Juli 2013 / Prof. Dr. Marc Forster

Fr

13

Jul

2012

Ist Korruption bei der FIFA straflos?

Nachdem das Bundesgericht dazu grünes Licht gegeben hat, wurden die Empfänger von  Schmiergeldern   in der Höhe von  160 Millionen Franken an  FIFA-Funktionäre durch die Staatsanwaltschaft Zug bekannt gegeben. Zwar vertritt die überwiegende Lehre (darunter Daniel Jositsch  und  Mark Pieth) die Auffassung, dass die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch Private, selbst durch Funk­tio­näre eines ökonomisch und politisch mächtigen privatrechtlichen Vereins wie die FIFA, grundsätzlich nicht vom Korrup­tions­strafrecht des schweize-rischen StGB erfasst sei (vgl. z.B. Fabian Steuri, Strafbarkeit und internationale Rechtshilfe in Korrup-tionsfällen - Unter besonderer Berücksichtigung der Vergabe von Grossveranstaltungen durch internationale Sportverbände, Masterarbeit Universität St. Gallen, 2011, S. 37, 42). Dies ist jedoch aus kriminalpolitischen Gründen (des Rechts­güterschutzes und der Gleich­behandlung von strafwürdigem Verhalten)  hoch proble­matisch  und wird von diffusen wirtschafts-, standort-, sport- und fiskalpoliti­schen Moti­ven beeinflusst. Bei Olympiaden, Fussball-WM und -EM usw. handelt es sich um politische, wirtschaftliche, soziale und sportkulturelle Grossanlässe von internationaler öffentlicher Bedeutung und Tragweite. Spitzenfunk­tio­nä­re von IOC, FIFA, UEFA usw. haben  enorme wirtschaftliche Macht  und  massiven politischen Ein­fluss, ver­gleichbar nur mit sehr hohen staatlichen Funktionären. Das IOC hat sogar Beobachterstatus bei der UNO. Es liesse sich durch­aus die These vertreten, dass mit der Vergabe, Planung und Durchführung dieser internationalen Grossanlässe (funktional und ge­samt­betrachtend) eine staatliche Aufgabe  wahrge­nom­men wird. Das in der Lehre eingebrachte Krite­ri­um, für eine Anwen­dung des Korruptionsstrafrechts müsse zwangsläufig eine offizielle Vergabe durch den Staat  an die privatrechtliche Organisation erfolgen, erscheint künstlich bzw. als juristische "Hinter­tür". Das Kriterium lässt sich dogmatisch und mit der Teleologie des Korruptions-strafrechts jeden­falls nur schwer begründen. Stossend sind denn auch diver­se damit verbundenen Wider-sprüche, wonach die fraglichen Organisationen z.B. aus steuerrecht­li­cher  Sicht privilegierten "öffentlichen Zwe­cken" dienen sollen, aus  strafrechtlicher  Sicht hingegen nicht. Auch die  faktische Staatshaftung  für die Ver­anstal­tungskosten (Defizitgarantien usw.) oder paradiploma­ti­sche Privilegien  sprechen für eine staatliche Aufgabe. Die kriminalpolitisch unhaltbare Rechtslage  ruft  jedenfalls  de lege ferenda  nach rascher  Korrektur.

Prof. Dr. Marc Forster, 13. Juli 2012 ©


Das EJPD hat unterdessen eine
Teilrevision des Korruptionsstrafrechts eingeleitet. Die Privatbe-stechung soll von Amtes wegen verfolgt und im StGB geregelt werden. Die Vernehmlassungsfrist läuft bis 5.September 2013; s. BBl 2013 3442.


Di

16

Aug

2011

Sind "die Zürcher" schuld am verunglückten Haftgrund der Wiederholungsgefahr?


Bernard Bertossa
  kommentiert (in Semaine Judiciaire 2011 Bd. I S. 286 f.) den kürzlich publizierten BGE 137 IV 13: Der Haftgrund der  Wiederholungsgefahr  (nach Art. 221 Abs. 1 lit. c der neuen StPO) verlangt unter ande- rem, dass der Beschuldigte "bereits früher gleichartige Straftaten verübt" hat. Der Haftgrund der  Ausführungsge- fahr  (Art. 221 Abs. 2 StPO) setzt voraus, dass eine Per- son damit  gedroht  hat, ein schweres Verbrechen auszu- führen.
    Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, wo dem Beschuldigten ein untersuchtes
Tötungsdelikt  zur Last gelegt wurde. Aufgrund des psychiatrischen Gutach- tens musste zwar befürchtet werden, dass der Beschul- digte (weitere) schwere Delikte dieser Art verüben könn- te. Er hatte jedoch weder eine entsprechende "Drohung" geäussert, noch hatte er (über das erst zu untersuchen- de Tötungsdelikt hinaus) bereits gleichartige Vortaten ver- übt. Aufgrund einer "systematisch-teleologischen" Ausle- gung (bzw. Gesetzeslückenfüllung) gelangte das Bundes- gericht zur Ansicht, dass bei  akut zu befürchtenden wei- teren Schwerverbrechen ausnahmsweise vom Vortaten- erfordernis  abgesehen  werden könne.
   Bernard Bertossa scheint den Entscheid zu begrüssen ("on respire") und kritisiert (etwas sarkastisch) das vom Gesetzgeber eingeführte Vortatenerfordernis bei schwe- ren Verbrechen. ("Il n'est pas certain que les victimes du troisième crime auraient apprécié!") Gleichzeitig will  Ber- tossa  die Ursache der verunglückten gesetzlichen Fas- sung ausfindig gemacht haben: - Die Zürcher... Was ihn übrigens nicht verwundere. ("Si on peine à comprendre de tels égarements, on en connaît au moins l'origine. Sans surprise, c'est dans l'ancien code de procédure pé- nale du canton de Zurich que l'on trouve, au paragraphe 58 al. 1 ch. 3, une disposition de même nature.")
    Hier irrt Kollege
  Bertossa  allerdings. Vielleicht hatte er eine schon etwas ältere Ausgabe der Zürcher StPO zur Hand. Jedenfalls kannte schon die Zürcher StPO (seit 2005) bei  Schwerverbrechen  den Haftgrund der soge- nannten  qualifizierten Wiederholungsgefahr  (§ 58 Abs. 1 Ziff. 4), welche (im Gegensatz zur von  Bertossa  zitierten einfachen Wiederholungsgefahr, § 58 Abs. 1 Ziff. 3)  kei- ne  bereits verübten Vortaten voraussetzte (nachzule- sen z.B. in BGE 135 I 71 E. 2.4 S. 73). Der Eidgenössi- sche Gesetzgeber hat es versäumt, eine entsprechen- de qualifizierte Wiederholungsgefahr als Haftgrund in der neuen StPO einzuführen. Um die stossendsten Folgen abzuwenden, sah sich das Bundesgericht zu delikaten Auslegungsmanövern gezwungen.
   Soviel zur "Ehrenrettung der Zürcher". (Der Blogger ist Thurgauer.) Für den Eidgenössischen Gesetzgeber (und zwangsläufig für die Gerichte) sieht es weniger günstig aus: Leider ist Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO noch in weiteren Teilen ziemlich verunglückt (mehr dazu in: Basler Kom- mentar StPO-
Forster, Art. 221 N. 10-13, sowie im unten angefügten Aufsatz in der ZStrR/pdf, downloadbar).

Prof. Dr. Marc Forster, 16. August 2011.
©

Zu den daraus resultierenden politischen Vorstössen siehe aktuell (Sommer 2013) auch: http://www.20min.ch/schweiz/news/story/Auch-gefaehrliche-Ersttaeter-sollen-kuenftig-in-U-Haft-16233974

s. dazu auch den Aufsatz "Das Haftrecht der neuen StPO auf dem Prüfstand der Praxis"
Aufsatz Forster Haft ZStrR Nr 3 2012.pdf
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Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

s. dazu auch meinen Aufsatz in der Festschrift zum Juristentag 2015
Aufsatz Marc Forster_Überwachung des dig
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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

siehe dazu auch meinen Aufsatz in forum poenale:
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

22

Jan

2014

Banken-Compliance bei der Verwaltung von Potentatengeldern. Aufsichts- und strafrechtliche Bemerkungen zum Fall CS/Wen Jiabao («China-Leaks»)


Nach Medienberichten, die auf der
Auswertung von «Offshore-Leaks»-Daten durch das International Consortium of Investigative Journalists
(ICIJ) mit Sitz in Washington gründen, waren Schweizer Grossbanken in den Jahren 2005/2006 in Geschäfte mit engen Fami- lienangehörigen des damaligen chinesischen Premierministers invol- viert. Dabei handelt es sich um sogenannte «Politically Exposed Per- sons» (PEPs), für die strenge bankenaufsichtsrechtliche und straf- rechtliche Sorgfaltsregeln gelten.

Die für die Schweiz geltende aktuelle Definition von
PEP findet sich in Art. 2 lit. a der (2010 erlassenen) Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV, SR 955.033.0). PEPs sind Personen mit prominenten öffent- lichen Funktionen im Ausland, wie etwa Staats- und Regierungs- chefs oder hohe Politiker und Amtsträger, sowie auch Unternehmen und dritte Personen, etwa Familienangehörige oder wirtschaftlich Be- vollmächtigte (bzw. enge Geschäftspartner), die solchen Personen er- kennbar
nahe stehen. PEP-Geschäftsbeziehungen sind für die Banken mit erhöhten Haftungs- und Reputationsrisiken verbunden. Dies besonders dann, wenn es sich um Angehörige von Machthabern aus Staaten mit hohen Korruptionsraten (oder massiven rechtsstaat- lichen Defiziten) handelt.

Eine Verpflichtung der Banken zu entsprechenden
Abklärungen und Vorsichtsmassnahmen bei der Aufnahme und Pflege von PEP-Ge-schäftsbeziehungen besteht nicht erst seit 2010. Schon 1998 (nach Bekanntwerden der grotesken Korruptionsfälle Mobutu und Abacha) entschied die damalige Eidgenössische Bankenkommission, die Sorgfaltsvorschriften von Geschäftsbeziehungen mit PEPs zu vertiefen. Ende 2001 ve
rabschiedete der Basler Ausschuss (Basel Committee on Banking Supervision of the Bank for International Settlements) Mindeststandards zur Kundenidentifizierung. Die Schweiz (vertreten durch FINMA und Nationalbank) war an der Ausarbeitung dieser Standards massgeblich beteiligt und initiierte beispielsweise die Regel, dass Geschäftsbeziehungen mit PEPs nur mit Zustimmung des obersten Geschäftsführungsorgans eingegangen werden dürfen. 2002 wurden die einschlägigen überarbeiteten Wolfsberg-Prinzipien (unter Mitwirkung u.a. von UBS und CS) verabschiedet. 2003 übernahm die Schweiz die 40 Empfehlungen der FATF zur Geldwäscherei- prävention, darunter auch die Empfehlung Nr. 6 betreffend PEPs (Erkennung von PEP-Kundenbeziehungen, Bewilligung durch die oberste Geschäftsführung, zusätzliche Abklärungen in Bezug auf die Herkunft der Vermögenswerte sowie fortlaufende Überwachung der Geschäftsbeziehungen zu PEPs). Künftig werden der PEP-Begriff und die betreffenden Sorgfaltspflichten direkt im Geldwäschereigesetz (GwG, SR 955.0) definiert und geregelt sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der FATF, BBl 2014, 605 ff., 620 ff.).


Bei den in den Medien dargelegten Geschäftsverbindungen von Grossbanken mit nahen Angehörigen des damaligen chinesischen Premierministers waren
besonders strenge Compliance-Regeln zu beachten. Dies umso mehr, als der Premierminister (zwischen 2003 und 2013) aktiv im Amt war. Solche Geschäftsverbindungen fallen Compliance-rechtlich in die höchste Risikoklasse. Im Fall «China-Leaks» stellt sich primär die Frage, ob die Banken die detaillierten Sorgfaltsvorschriften eingehalten haben, welche der Prüfung (und
periodischen Vergewisserung) dienen, dass die angelegten Vermö- genswerte und betreuten Geschäfte legaler Herkunft und Ausrichtung sind. Die Prüfung, ob dabei aufsichtsrechtliche Vorschriften verletzt wurden, obliegt der FINMA.

Geschäftsbeziehungen mit PEPs gelten in jedem Fall als Kundenkon- takte mit erhöhtem Risiko (Art. 12 Abs. 3 GwV). Abzuklären hat die Bank namentlich, ob ihre Vertragspartei an den eingebrachten Vermö- genswerten wirtschaftlich berechtigt ist, die Herkunft der einge- brachten Vermögenswerte, der Verwendungzweck abgezogener Vermögenswerte, die Hintergründe und die Plausibilität grösserer Zahlungseingänge, der Ursprung des Vermögens der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, die berufliche oder geschäftliche Tätigkeit der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, ob es sich bei der Vertragspartei oder der wirtschaftlich berechtigten Person um eine PEP handelt, und bei juristischen Personen, wer diese faktisch beherrscht (Art. 14 Abs. 2 GwV). Das oberste Geschäftsführungsorgan der Bank (oder mindestens eines seiner Mitglieder) entscheidet über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit PEPs und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV).

Wenn die Verantwortlichen es unterlassen, die Identität des wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt abzuklären, machen sie sich (nach Art. 305ter Abs. 1 StGB) strafbar. Die Sorgfaltsmassstäbe werden in Art. 3-8 des Geldwä- schereigesetzes sowie in der GwV konkretisiert (insbes. betreffend PEPs). Falls sich aufgrund der gebotenen Abklärungen ein Verdacht auf Geldwäscherei ergibt, indem die eingebrachten Vermögenswerte z.B. aus Korruption oder ungetreuer Amtsführung stammen könnten, ist die Bank verpflichtet, eine Verdachtsmeldung an die Meldestelle des Bundes zu erstatten (Art. 9 GwG) und die betroffenen Vermögenswerte zu sperren (Art. 10 GwG). Bei Widerhandlung gegen diese Verpflichtungen droht den Verantwortlichen ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB), Verletzung der Meldepflicht (Art. 37 GwG) und anderen Delikten.

© 22.01.2014 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Siehe zum Fall «China-Leaks» auch Handelszeitung online vom 22.1.2014.

 

Mi

18

Dez

2013

Fall Perincek. Der Europäische Gerichtshof stellt das Leugnen des Genozids an den Armeniern unter den Schutz der Menschenrechte. Rassisten und Hetzer freuts


Der Eu
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit seinen Urteilen schon mehr als einmal Kopfschütteln und Ratlosigkeit bei Schweizer Juristen ausgelöst. Mit seinem Entscheid in Sachen Dogu Perincek ist die Qualität und Überzeugungskraft der EGMR-Rechtsprechung an einem bisher unerreichten Tiefpunkt angelangt. Das Urteil wird Rassisten, Geschichts-Revisionisten und politische Hetzer hoch erfreuen. Es wird sie ermuntern, historisch belegte Völkermorde an Minderheiten und Ethnien öffentlich, systematisch und auf diffamierende Weise zu leugnen oder zu rechtfertigen. Bemerkenswert ist auch, dass ausgerechnet jene politischen Kreise in der Schweiz das Urteil loben, welche dem Völkerrecht sonst keinen besonderen Stellenwert beimessen wollen und «fremde Richter», insbesondere europäische, ablehnen.


Die Rechtsgrundlage:

Im Jahre 1994 bestätigte die Schweizer Stimmbevölkerung mit einem Anteil von fast 55% die Strafnorm gegen Rassismus. Damit schuf die Schweiz die Grundlage für eine Ratifizierung des Anti-Rassendiskriminierungsabkommens der UNO (vgl. z.B. Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, Habil. 1995, ZSR 1995, 1-178, S. 157-161). Die Gegner der Referendumsvorlage hatten unter anderem befürchtet, negative Stammtisch-Äusserungen gegen Ausländer könnten strafrechtlich verfolgt werden. Die Meinungsäusserungsfreiheit werde damit untergraben. Strafbar macht sich unter anderem, wer öffentlich eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion herabsetzt oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Art. 261bis Abs. 4 StGB). Dass in den Jahren 1915 und 1916 zwischen (mindestens) 300'000 und 1,5 Millionen armenische Kinder, Frauen und Männer einer systematischen ethnischen Vertreibung sowie Massentötungen durch Verantwortliche des Osmanischen Reichs zum Opfer gefallen sind, wird praktisch von keinem ernstzunehmenden Historiker in Abrede gestellt. Am 16. Dezember 2003 anerkannte der Schweizer Nationalrat offiziell den Völkermord an den Armeniern. Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit werden im Übrigen in Art. 264 und 264a StGB näher definiert.

Der Fall Perincek:

Wie Medienberichten entnommen werden kann, handelt es sich bei
  Dogu Perincek um einen extremistischen türkischen Nationalisten. Er wurde im August 2013 (u.a. wegen Verschwörung und Putschplänen gegen die demokratisch gewählte türkische Regierung) von einem türkischen Gericht zu lebenslanger Haft verurteilt und befindet sich heute im Gefängnis. Offenbar als Reaktion auf den Entscheid des Nationalrates vom 16. Dezember 2003 liess Perincek im Mai, Juli und September 2005 (in Lausanne, Opfikon und Köniz) öffentliche Veranstaltungen durchführen, an denen er wiederholt den Genozid an den Armeniern in Abrede stellte. Zwar räumte er ein, dass Massaker und Deportationen stattgefunden hätten. Er rechtfertigte diese aber als «legitime Kriegshandlungen» und mit der Behauptung, die Armenier hätten ihrerseits analoge Massaker und Deportationen an Türken begangen. Im Jahr 2007 verurteilte die Waadtländer Justiz Perincek wegen Rassen- diskriminierung  zu einer bedingten Geldstrafe von Fr. 9'000.--, einer Busse von Fr. 3'000.-- und einer Genugtuungsleistung von Fr. 1'000.-- zugunsten eines gemeinnützigen Vereins (Association Suisse-Arménie). Das Schweizerische Bundes- gericht bestätigte die Verurteilung mit Urteil vom 12. Dezember 2007 (Urteil 6B_398/2007 = Pra 2008 Nr. 134 S. 838 ff.). Der EGMR verurteilte die Schweiz deswegen am 17. Dezember 2013 wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

Die Argumente des EGMR:

Der EGMR argumentiert, Perincek habe die Massaker und Deportationen nicht geleugnet, sondern zu
rechtfertigen versucht. Seine Ausführungen enthielten auch historische, juristische und politische Elemente.

Der EGMR übersieht zunächst, dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und rassistisch motivierte)
Rechtfertigen von Völkermord ausdrücklich unter Strafe stellt. Sodann besteht für die Behauptung, die Armenier hätten 1915-1916 ihrerseits Hundertausende Türken deportiert und getötet, nicht der geringste Nachweis, geschweige denn ein wissenschaftlicher Konsens unter Historikern. Mit seinen Behauptungen versuchte Perincek, den Opfern des Genozids auf diffamierende Weise die Schuld an den von ihnen erlittenen Verbrechen zuzuschieben. Dies ist eine für extreme Rassisten und Revisionisten geradezu typische Argumentationsstrategie. Dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und diffamierende) Rechtfertigen von Völkermord unter Strafe stellt, ist ausdrücklich zu begrüssen. Der Entscheid des EGMR scheint dadurch geprägt, dass in einigen Ländern, insbesondere in skandinavischen, osteuropäischen und anglosächsischen, revisionistische und rassistische Hetzereien nicht oder nur in geringerem Ausmass strafbar sind. Dies ist aber ein politisches Thema und lässt die Schweizer Antirassismus-Strafnorm keineswegs als menschenrechtswidrig erscheinen.

Der EGMR findet, Perincek habe weder die Armenier herabgewürdigt, noch zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen oder die öffentliche Ordnung ernsthaft gefährdet. Auch hier wedelt der Gerichtshof
begriffsjuristischen Staub auf, anstatt zwischen grundrechtlichen, strafrechtlichen und kriminal- politischen Fragestellungen zu differenzieren:


Die Einschätzung des EGMR, Perincek habe die Armenier und deren Andenken an Hunderttausende Verfolgte und Getötete nicht öffentlich herabgewürdigt, ist schon aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Wer die Tatsachen verdreht und
Opfer zu Tätern macht, diffamiert und verhöhnt die Opfer aufs Gröbste. Hinzu kommt, dass Perincek agitatorisch, polemisch und aggressiv aufgetreten ist. Seine öffentliche Vortragstournee in drei verschiedenen Gemeinden in der deutschen und französischen Schweiz war offensichtlich als bewusste Provokation inszeniert. Perincek leugnete und verdrehte historische Fakten zu propagandistischen (nationalistischen) Zwecken. Seine reisserischen Auftritte mussten auf die in der Schweiz lebenden Armenier beleidigend, diffamierend und hetzerisch wirken.

Mit dem Hinweis, er habe nicht direkt zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen, argumentiert der EGMR erneut am Wortlaut der Schweizer Antirassismus-Strafnorm vorbei: Eine Verurteilung wegen Leugnens oder Rechtfertigens von Völkermord setzt nicht voraus, dass der Täter (auch noch) zu Rassenhass oder gar zu Gewalt aufhetzt. Es genügt, dass er durch seine rassistisch-nationalistisch motivierte Diffamation der Opfer den öffentlichen Frieden ernsthaft verletzt. Wer in der Schweiz zu
Gewalt gegen Menschen oder Sachen auffordert, wird schon nach Art. 259 Abs. 2 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (oder Geldstrafe) bestraft. Der EGMR scheint mit den Normen des StGB offenbar wenig vertraut zu sein. Der Umstand, dass die Schweizer Rassismus-Strafnorm nicht bloss den Aufruf zu Rassenhass und Gewalt unter Strafe stellt, sondern auch das diffamierende öffentliche Leugnen und Rechtfertigen von Völkermord, ist sehr zu begrüssen. Dass einige europäische Länder (noch) keine identische Regelung haben, lässt die Schweizer Gesetzgebung nicht als menschenrechtswidrig erscheinen.

Auch der Unterschied, den der EGMR zum (seiner Ansicht nach durchaus strafbaren) Leugnen oder Rechtfertigen des
Holocaust sehen will, überzeugt nicht. Er beruft sich darauf, dass es keinen politischen Konsens zum Genozid an den Armeniern gebe, da ihn «nur» 20 von 190 Staaten anerkannt hätten. Eine solche Argumentation stellt die Aufgabe des Strafrichters auf den Kopf: Bei der Anwendung der Strafbestimmungen gegen Genozid (Art. 264 StGB) und Leugnen von Genozid (Art. 261bis Abs. 4 StGB) muss der Strafrichter beurteilen, ob nach den historisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen von einem Völkermord auszugehen ist. Die Frage, welche Staaten und Behörden aus politischen Überlegungen die historischen Fakten offiziell anerkannt haben, kann dabei keine massgebliche Rolle spielen. In einem demokratischen Rechtsstaat muss rassistische Genozidleugnung auch dann strafbar sein können, wenn gewisse Länder noch Mühe bekunden, Rassismus konsequent zu bekämpfen oder (sie betreffende) historische Fakten aufzuarbeiten. Und selbst politisch hat ein grosser Teil der europäischen bzw. westlich-demokratischen Staaten den Genozid an den Armeniern offiziell anerkannt. Historisch-wissenschaftlich ist er genauso wenig bestreitbar wie der Holocaust.

Bei seiner Auffassung, die Verurteilung Perinceks zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse erscheine unverhältnismässig, verkennt der EGMR wiederum das Schweizer Sanktionenrecht. Eine Freiheitsstrafe droht Perincek nur, wenn er die Busse nicht zahlt oder rückfällig wird. Ausserdem mischt sich der EGMR appellatorisch-kleinlich in die Strafzumessung der zuständigen Strafgerichte ein.

Schlussfolgerung - wenn der kriminalpolitische Schwanz mit dem menschenrechtlichen Hund wedelt:

Es sind keine juristischen Gründe ersichtlich, weshalb Schweizer Gerichte nicht weiterhin Art. 261bis Abs. 4 StGB anwenden und rassistische Straftäter wie Dogu Perincek konsequent bestrafen sollten. Der demokratische Rechtsstaat hat im Gegenteil die
grundrechtliche Verpflichtung, menschenverachtenden öffentlichen Rassismus strafrechtlich zu verfolgen. Dies gilt auch für revisionistische öffentliche Agitationen, die unter dem Deckmantel der «Meinungsäusserungsfreiheit» daherkommen und die wissenschaftlich belegten Tatsachen zu verbiegen suchen (vgl. z.B. Forster, Habil., a.a.o., S. 161). Dass der EGMR das rassistische Leugnen von Völkermord demgegenüber unter den Schutz der Menschenrechte stellen möchte, ist eine bedauerliche juristische Fehlleistung, die fast schon an Zynismus grenzt. Die Analyse der Urteilsgründe lässt darauf schliessen, dass hier kriminalpolitische Überlegungen und Prägungen im Vordergrund standen und nicht echte Motive des Grundrechtsschutzes. Ein Weiterzug des Urteils an die Grosse Kammer des EGMR durch die Schweiz drängt sich geradezu auf.

© 18.12.2013 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Nachtrag: Im März 2014 hat der Bundesrat entschieden, das EGMR-Urteil an die Grosse Kammer weiterzuziehen.

Aufsatz Forster EGMR Perincek, in: forumpoenale 2014 Nr. 1 S. 53 ff.
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Di

02

Jul

2013

"Lex USA" und FATCA-Abkommen -- ein dunkles Kapitel der Amtshilfe

  1. Zur "Lex USA", die im Juni 2013 im Parlament scheiterte, und zum völkerrechtlichen Verhältnis zwischen der Schweiz und den USA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe (insbesondere im Hinblick auf das voraussichtlich am 1. Januar 2014 in Kraft tretende FATCA-Abkommen) drängen sich einige Nach- und Vorbemerkungen auf:

  2. Dass die amerika­nische Justiz in Aussicht stellt, Schweizer Banken und Bankmitarbeiter, Treuhänder, Vermögensverwalter und Anwälte wegen angeb-lichen Verstös­sen gegen das amerikanische Recht anzuklagen, dagegen wäre an sich nichts einzu­wenden. Schlechterdings völkerrechtswidrig sind indessen die Mittel, mit denen die US-Behörden  unter Umgehung der geltenden Amts- und Rechtshilfevereinba­rungen  an Beweismate­rial bei Schweizer Banken gelangen wollen: Aufgrund von mas­siven wirt­schafts­politi­schen Dro­hun­gen mit rechtlich unhaltbaren (da absolut unver­hält­nis­mässi­gen) Zwangs­mass­nahmen und Pressionen (soge-nanntes "Ausknipsen", d.h. wirt­schaft­li­ches Ruinie­ren von teilweise systemrelevanten Banken sowie Kantonalbanken, die selbst im Falle einer Anklage in den USA noch unter der Un­schulds­ver­mutung stün­den) haben sich die USA auf "bilateralem" (macht­poli­tisch eher unilateralem) Wege Sonder­rechte ergattert. Dabei ha­ben die USA den schwei­ze­rischen Gesetzgeber faktisch genötigt, das Schwei­zer Daten-, Bank­kunden- und Bank­mitarbeiter-Schutz­recht rückwirkend auf den Kopf zu stellen. In seiner Botschaft zur "Lex USA" formuliert der Bundesrat die betreffende Sachlage (diploma­tisch ver­klausuliert) wie folgt: "Das Depart­ment of Justice könnte an einer Bank ein Exempel statuieren wollen. Mit anderen Worten droht der Schweiz, wenn nicht bald eine Lösung gefunden wird, die Gefahr einer weite­ren Eskalation" (BBl 2013, S. 3950). Das Eidgenössische Parlament ist nach intensiven und kontro­ver­sen Beratungen Ende Juni 2013 zwar auf die "Lex USA" nicht eingetreten; das U.S. Department of Justice hält jedoch seine Dro­hun­gen derzeit weiter­hin aufrecht.

  3. Der Fall "Lex USA" erinnert fatal an das düstere Kapitel "UBS-Deal", das sich zwischen 2009 und 2010 abspielte: Die US-Steuerbehörde (IRS) bzw. das US-Justizdepartement hat­ten im US-Strafver-fahren gegen Verantwortliche der UBS wegen Beihilfe zu Steuerbetrug bzw. Steuerhinterziehung ein Ultimatum auf 18. Februar 2009 gestellt: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den­daten und Zahlung eines Strafgeldes von ca. einer Milliarde Schweizer Franken oder Straf­an­klage gegen die für die schwei­ze­rische Volkswirtschaft systemrelevante Grossbank UBS und ihre Verantwortlichen in den USA mit all­fälligem Lizenzentzug bzw. Ab­er­ken­nung ihrer Eigenschaft als "Quali­fied Intermediary". Von gros­ser Be­deu­tung im Falle einer strafrechtlichen Anklage in den USA sind auch die (indirekten) nega­ti­ven Auswirkungen eines Ausschlusses der betroffenen Bank vom Dollar-Clearing-System und US-Wert­schriftenhandel, der (statu­tari­schen) Einschränkun­gen der Geschäftsbezie­hun­gen zu institu­tio­nellen Anle­gern sowie des allge­meinen Reputations­scha­dens.

  4. Unter diesem massiven wirtschaftpolitischen Druck sahen sich die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA und der Bundesrat zum sofortigen Handeln gezwungen: Im Februar 2009 erfolgte notrechtlich die Herausgabe der Daten von ca. 300 UBS-Kunden an die USA (offenbar im Auftrag des Bundesrates und jedenfalls vor einer gerichtlichen Bewilligung im gesetzlich und völkerrechtlich dafür vorge­se­henen Amtshilfe-Verfahren), gestützt auf eine juristisch um­strittene Verfügung der FINMA. Zwar hatte das Bundesverw3altungsgericht (im Januar 2010) die Verfügung der FINMA noch als rechtswidrig ein­gestuft; das Bundesgericht bestätigte (in BGE 137 II 431) jedoch anschliessend die Rechtmässigkeit der Herausgabe durch die FINMA und die damalige notstandsähnliche Zwangslage. Im August 2009 schloss der Bundesrat im Hinblick auf 4'450 weitere Steueramtshilfefälle (für die Steuer­perioden 2001-2009, darunter viele reine Hinterziehungsfälle) einen Staats­vertrag mit den USA ab, der (nach Intervention des Bundesverwaltungsgerichtes) im Jahr 2010 vom Parlement genehmigt wurde (SR 0.672.933.61, mit Ände­rungs­pro­to­koll 2010).

  5. Zum zweiten Mal (nach 2009) stellten die USA die Schweiz im Juni 2013 ("Lex USA") vor die Wahl: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den- und Beraterdaten durch diverse Schweizer Banken und Zahlung eines Strafgeldes von (ins­ge­samt) offenbar ca. 10 Milliarden USD (bei mutmasslich nicht mehr als ca. 25 Milliarden USD von US-Steuer­pflich­tigen angelegten Geldern) oder Straf­an­klage gegen die betreffenden Banken, darunter Kanto­nal­banken, mit den oben skizzierten dramatischen wirtschaftlichen Folgen.

  6. An einer rechts­staatlich stabilen Globallösung der Krise mit einem angeblich befreunde­ten demo­kra­ti­schen Land (man danke etwa an die jahrelangen diplomatischen Guten Dienste der Schweiz zugunsten der USA während der Iran-Krise und darüber hinaus) scheint das U.S. Department of Justice wenig interessiert. Praktikable Lösungen des Fiskalamtshilfestreits mit den USA auf der Basis des geltenden Völkerrechts wären schon seit Jahren möglich gewesen: Für eine weite Auslegung des geltenden Doppelbesteuerungsabkommens mit den USA (DBA-USA 1996) mit Einbezug von fortge­setzter und schwerer Steuerhinterziehung sprä­che neben dem Wortlaut ("tax fraud and alike") auch die Rechtshilfe-Praxis des Bundesgerichtes, welches den Arglistbegriff (im Sinne des VStrR) ziemlich extensiv ausgelegt hat. Die Amtshilfe-Praxis des Bundesverwaltungsgerichtes lässt rück­wir­kende Grup­pen­an­fragen der USA nach DBA-USA (auch im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VO-StAhiG) grund­sätzlich zu. Das Aenderungsprotokoll (2009) zum DBA-USA, wel­ches die Amtshilfe aus­drücklich auf Steuer­hin­ter­ziehung ausdehnt (und Grup­penanfragen weiter­hin zu­lässt), wird im US-Kon­gress aus fiskalpoliti­schen und verhandlungs­tak­ti­schen Gründen seit Jahren blo­ckiert. Dabei dürften namentlich die Aussichten auf einen 10 Milliarden Dollar-Deal mit diversen Schweizer Banken (gestützt auf eine Schweizer "Lex USA") eine Rolle gespielt haben sowie verzögerungs-taktische Ueberlegungen zur Durchsetzung des FATCA-Abkommens mit der Schweiz (Referen­dums­frist läuft).

  7. In der "Tradition" einer ungenierten "extraterri-torialen" Anwendung des US-Rechts auf Ausland-sachverhalte verlangt der FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) grundsätzlich, dass auslän-dische Finanzintermediäre gegenüber dem IRS sämtliche Konten von in den USA steuerpflichtigen Personen identifizieren und melden bzw. (alternativ) für die USA Steuern einziehen. Die Schweiz hat das "Modell II" gewählt. Danach erfolgt der Informa-tionsfluss direkt zwischen den Finanzintermediären und dem IRS, soweit die Kunden eine entsprechende Zustimmung erklärt haben. Bei Konten ohne eine solche Zustimmung kann eine (erleichterte) Amtshilfe mittels Gruppenanfrage erfolgen. Die Finanzinter-mediäre müssen (zur Unterstützung der Gruppen-anfrage) jedenfalls statistische Daten lie­fern über die Anzahl und das darauf liegende Gesamtvermögen der Konten. Die Schweiz hat am 14. Fe­bruar 2013 mit den USA ein entsprechendes Abkommen geschlossen sowie ein Gesetz zur Umsetzung des FATCA-Abkommens erlassen. Das Inkrafttreten ist (nach Ablauf der Referen­dumsfristen) auf den 1. Ja­nuar 2014 vorgesehen. Da es kaum noch Banken geben wird, die US-Kunden dulden, welche keine Ver­zichtserklärung unterschreiben, dürfte das FATCA-Abkommen die Amtshilfe mit den USA wohl faktisch ab­lösen.

    © 2. Juli 2013 / Prof. Dr. Marc Forster

Fr

13

Jul

2012

Ist Korruption bei der FIFA straflos?

Nachdem das Bundesgericht dazu grünes Licht gegeben hat, wurden die Empfänger von  Schmiergeldern   in der Höhe von  160 Millionen Franken an  FIFA-Funktionäre durch die Staatsanwaltschaft Zug bekannt gegeben. Zwar vertritt die überwiegende Lehre (darunter Daniel Jositsch  und  Mark Pieth) die Auffassung, dass die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch Private, selbst durch Funk­tio­näre eines ökonomisch und politisch mächtigen privatrechtlichen Vereins wie die FIFA, grundsätzlich nicht vom Korrup­tions­strafrecht des schweize-rischen StGB erfasst sei (vgl. z.B. Fabian Steuri, Strafbarkeit und internationale Rechtshilfe in Korrup-tionsfällen - Unter besonderer Berücksichtigung der Vergabe von Grossveranstaltungen durch internationale Sportverbände, Masterarbeit Universität St. Gallen, 2011, S. 37, 42). Dies ist jedoch aus kriminalpolitischen Gründen (des Rechts­güterschutzes und der Gleich­behandlung von strafwürdigem Verhalten)  hoch proble­matisch  und wird von diffusen wirtschafts-, standort-, sport- und fiskalpoliti­schen Moti­ven beeinflusst. Bei Olympiaden, Fussball-WM und -EM usw. handelt es sich um politische, wirtschaftliche, soziale und sportkulturelle Grossanlässe von internationaler öffentlicher Bedeutung und Tragweite. Spitzenfunk­tio­nä­re von IOC, FIFA, UEFA usw. haben  enorme wirtschaftliche Macht  und  massiven politischen Ein­fluss, ver­gleichbar nur mit sehr hohen staatlichen Funktionären. Das IOC hat sogar Beobachterstatus bei der UNO. Es liesse sich durch­aus die These vertreten, dass mit der Vergabe, Planung und Durchführung dieser internationalen Grossanlässe (funktional und ge­samt­betrachtend) eine staatliche Aufgabe  wahrge­nom­men wird. Das in der Lehre eingebrachte Krite­ri­um, für eine Anwen­dung des Korruptionsstrafrechts müsse zwangsläufig eine offizielle Vergabe durch den Staat  an die privatrechtliche Organisation erfolgen, erscheint künstlich bzw. als juristische "Hinter­tür". Das Kriterium lässt sich dogmatisch und mit der Teleologie des Korruptions-strafrechts jeden­falls nur schwer begründen. Stossend sind denn auch diver­se damit verbundenen Wider-sprüche, wonach die fraglichen Organisationen z.B. aus steuerrecht­li­cher  Sicht privilegierten "öffentlichen Zwe­cken" dienen sollen, aus  strafrechtlicher  Sicht hingegen nicht. Auch die  faktische Staatshaftung  für die Ver­anstal­tungskosten (Defizitgarantien usw.) oder paradiploma­ti­sche Privilegien  sprechen für eine staatliche Aufgabe. Die kriminalpolitisch unhaltbare Rechtslage  ruft  jedenfalls  de lege ferenda  nach rascher  Korrektur.

Prof. Dr. Marc Forster, 13. Juli 2012 ©


Das EJPD hat unterdessen eine
Teilrevision des Korruptionsstrafrechts eingeleitet. Die Privatbe-stechung soll von Amtes wegen verfolgt und im StGB geregelt werden. Die Vernehmlassungsfrist läuft bis 5.September 2013; s. BBl 2013 3442.


Di

16

Aug

2011

Sind "die Zürcher" schuld am verunglückten Haftgrund der Wiederholungsgefahr?


Bernard Bertossa
  kommentiert (in Semaine Judiciaire 2011 Bd. I S. 286 f.) den kürzlich publizierten BGE 137 IV 13: Der Haftgrund der  Wiederholungsgefahr  (nach Art. 221 Abs. 1 lit. c der neuen StPO) verlangt unter ande- rem, dass der Beschuldigte "bereits früher gleichartige Straftaten verübt" hat. Der Haftgrund der  Ausführungsge- fahr  (Art. 221 Abs. 2 StPO) setzt voraus, dass eine Per- son damit  gedroht  hat, ein schweres Verbrechen auszu- führen.
    Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, wo dem Beschuldigten ein untersuchtes
Tötungsdelikt  zur Last gelegt wurde. Aufgrund des psychiatrischen Gutach- tens musste zwar befürchtet werden, dass der Beschul- digte (weitere) schwere Delikte dieser Art verüben könn- te. Er hatte jedoch weder eine entsprechende "Drohung" geäussert, noch hatte er (über das erst zu untersuchen- de Tötungsdelikt hinaus) bereits gleichartige Vortaten ver- übt. Aufgrund einer "systematisch-teleologischen" Ausle- gung (bzw. Gesetzeslückenfüllung) gelangte das Bundes- gericht zur Ansicht, dass bei  akut zu befürchtenden wei- teren Schwerverbrechen ausnahmsweise vom Vortaten- erfordernis  abgesehen  werden könne.
   Bernard Bertossa scheint den Entscheid zu begrüssen ("on respire") und kritisiert (etwas sarkastisch) das vom Gesetzgeber eingeführte Vortatenerfordernis bei schwe- ren Verbrechen. ("Il n'est pas certain que les victimes du troisième crime auraient apprécié!") Gleichzeitig will  Ber- tossa  die Ursache der verunglückten gesetzlichen Fas- sung ausfindig gemacht haben: - Die Zürcher... Was ihn übrigens nicht verwundere. ("Si on peine à comprendre de tels égarements, on en connaît au moins l'origine. Sans surprise, c'est dans l'ancien code de procédure pé- nale du canton de Zurich que l'on trouve, au paragraphe 58 al. 1 ch. 3, une disposition de même nature.")
    Hier irrt Kollege
  Bertossa  allerdings. Vielleicht hatte er eine schon etwas ältere Ausgabe der Zürcher StPO zur Hand. Jedenfalls kannte schon die Zürcher StPO (seit 2005) bei  Schwerverbrechen  den Haftgrund der soge- nannten  qualifizierten Wiederholungsgefahr  (§ 58 Abs. 1 Ziff. 4), welche (im Gegensatz zur von  Bertossa  zitierten einfachen Wiederholungsgefahr, § 58 Abs. 1 Ziff. 3)  kei- ne  bereits verübten Vortaten voraussetzte (nachzule- sen z.B. in BGE 135 I 71 E. 2.4 S. 73). Der Eidgenössi- sche Gesetzgeber hat es versäumt, eine entsprechen- de qualifizierte Wiederholungsgefahr als Haftgrund in der neuen StPO einzuführen. Um die stossendsten Folgen abzuwenden, sah sich das Bundesgericht zu delikaten Auslegungsmanövern gezwungen.
   Soviel zur "Ehrenrettung der Zürcher". (Der Blogger ist Thurgauer.) Für den Eidgenössischen Gesetzgeber (und zwangsläufig für die Gerichte) sieht es weniger günstig aus: Leider ist Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO noch in weiteren Teilen ziemlich verunglückt (mehr dazu in: Basler Kom- mentar StPO-
Forster, Art. 221 N. 10-13, sowie im unten angefügten Aufsatz in der ZStrR/pdf, downloadbar).

Prof. Dr. Marc Forster, 16. August 2011.
©

Zu den daraus resultierenden politischen Vorstössen siehe aktuell (Sommer 2013) auch: http://www.20min.ch/schweiz/news/story/Auch-gefaehrliche-Ersttaeter-sollen-kuenftig-in-U-Haft-16233974

s. dazu auch den Aufsatz "Das Haftrecht der neuen StPO auf dem Prüfstand der Praxis"
Aufsatz Forster Haft ZStrR Nr 3 2012.pdf
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Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

s. dazu auch meinen Aufsatz in der Festschrift zum Juristentag 2015
Aufsatz Marc Forster_Überwachung des dig
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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

siehe dazu auch meinen Aufsatz in forum poenale:
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

22

Jan

2014

Banken-Compliance bei der Verwaltung von Potentatengeldern. Aufsichts- und strafrechtliche Bemerkungen zum Fall CS/Wen Jiabao («China-Leaks»)


Nach Medienberichten, die auf der
Auswertung von «Offshore-Leaks»-Daten durch das International Consortium of Investigative Journalists
(ICIJ) mit Sitz in Washington gründen, waren Schweizer Grossbanken in den Jahren 2005/2006 in Geschäfte mit engen Fami- lienangehörigen des damaligen chinesischen Premierministers invol- viert. Dabei handelt es sich um sogenannte «Politically Exposed Per- sons» (PEPs), für die strenge bankenaufsichtsrechtliche und straf- rechtliche Sorgfaltsregeln gelten.

Die für die Schweiz geltende aktuelle Definition von
PEP findet sich in Art. 2 lit. a der (2010 erlassenen) Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV, SR 955.033.0). PEPs sind Personen mit prominenten öffent- lichen Funktionen im Ausland, wie etwa Staats- und Regierungs- chefs oder hohe Politiker und Amtsträger, sowie auch Unternehmen und dritte Personen, etwa Familienangehörige oder wirtschaftlich Be- vollmächtigte (bzw. enge Geschäftspartner), die solchen Personen er- kennbar
nahe stehen. PEP-Geschäftsbeziehungen sind für die Banken mit erhöhten Haftungs- und Reputationsrisiken verbunden. Dies besonders dann, wenn es sich um Angehörige von Machthabern aus Staaten mit hohen Korruptionsraten (oder massiven rechtsstaat- lichen Defiziten) handelt.

Eine Verpflichtung der Banken zu entsprechenden
Abklärungen und Vorsichtsmassnahmen bei der Aufnahme und Pflege von PEP-Ge-schäftsbeziehungen besteht nicht erst seit 2010. Schon 1998 (nach Bekanntwerden der grotesken Korruptionsfälle Mobutu und Abacha) entschied die damalige Eidgenössische Bankenkommission, die Sorgfaltsvorschriften von Geschäftsbeziehungen mit PEPs zu vertiefen. Ende 2001 ve
rabschiedete der Basler Ausschuss (Basel Committee on Banking Supervision of the Bank for International Settlements) Mindeststandards zur Kundenidentifizierung. Die Schweiz (vertreten durch FINMA und Nationalbank) war an der Ausarbeitung dieser Standards massgeblich beteiligt und initiierte beispielsweise die Regel, dass Geschäftsbeziehungen mit PEPs nur mit Zustimmung des obersten Geschäftsführungsorgans eingegangen werden dürfen. 2002 wurden die einschlägigen überarbeiteten Wolfsberg-Prinzipien (unter Mitwirkung u.a. von UBS und CS) verabschiedet. 2003 übernahm die Schweiz die 40 Empfehlungen der FATF zur Geldwäscherei- prävention, darunter auch die Empfehlung Nr. 6 betreffend PEPs (Erkennung von PEP-Kundenbeziehungen, Bewilligung durch die oberste Geschäftsführung, zusätzliche Abklärungen in Bezug auf die Herkunft der Vermögenswerte sowie fortlaufende Überwachung der Geschäftsbeziehungen zu PEPs). Künftig werden der PEP-Begriff und die betreffenden Sorgfaltspflichten direkt im Geldwäschereigesetz (GwG, SR 955.0) definiert und geregelt sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der FATF, BBl 2014, 605 ff., 620 ff.).


Bei den in den Medien dargelegten Geschäftsverbindungen von Grossbanken mit nahen Angehörigen des damaligen chinesischen Premierministers waren
besonders strenge Compliance-Regeln zu beachten. Dies umso mehr, als der Premierminister (zwischen 2003 und 2013) aktiv im Amt war. Solche Geschäftsverbindungen fallen Compliance-rechtlich in die höchste Risikoklasse. Im Fall «China-Leaks» stellt sich primär die Frage, ob die Banken die detaillierten Sorgfaltsvorschriften eingehalten haben, welche der Prüfung (und
periodischen Vergewisserung) dienen, dass die angelegten Vermö- genswerte und betreuten Geschäfte legaler Herkunft und Ausrichtung sind. Die Prüfung, ob dabei aufsichtsrechtliche Vorschriften verletzt wurden, obliegt der FINMA.

Geschäftsbeziehungen mit PEPs gelten in jedem Fall als Kundenkon- takte mit erhöhtem Risiko (Art. 12 Abs. 3 GwV). Abzuklären hat die Bank namentlich, ob ihre Vertragspartei an den eingebrachten Vermö- genswerten wirtschaftlich berechtigt ist, die Herkunft der einge- brachten Vermögenswerte, der Verwendungzweck abgezogener Vermögenswerte, die Hintergründe und die Plausibilität grösserer Zahlungseingänge, der Ursprung des Vermögens der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, die berufliche oder geschäftliche Tätigkeit der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, ob es sich bei der Vertragspartei oder der wirtschaftlich berechtigten Person um eine PEP handelt, und bei juristischen Personen, wer diese faktisch beherrscht (Art. 14 Abs. 2 GwV). Das oberste Geschäftsführungsorgan der Bank (oder mindestens eines seiner Mitglieder) entscheidet über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit PEPs und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV).

Wenn die Verantwortlichen es unterlassen, die Identität des wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt abzuklären, machen sie sich (nach Art. 305ter Abs. 1 StGB) strafbar. Die Sorgfaltsmassstäbe werden in Art. 3-8 des Geldwä- schereigesetzes sowie in der GwV konkretisiert (insbes. betreffend PEPs). Falls sich aufgrund der gebotenen Abklärungen ein Verdacht auf Geldwäscherei ergibt, indem die eingebrachten Vermögenswerte z.B. aus Korruption oder ungetreuer Amtsführung stammen könnten, ist die Bank verpflichtet, eine Verdachtsmeldung an die Meldestelle des Bundes zu erstatten (Art. 9 GwG) und die betroffenen Vermögenswerte zu sperren (Art. 10 GwG). Bei Widerhandlung gegen diese Verpflichtungen droht den Verantwortlichen ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB), Verletzung der Meldepflicht (Art. 37 GwG) und anderen Delikten.

© 22.01.2014 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Siehe zum Fall «China-Leaks» auch Handelszeitung online vom 22.1.2014.

 

Mi

18

Dez

2013

Fall Perincek. Der Europäische Gerichtshof stellt das Leugnen des Genozids an den Armeniern unter den Schutz der Menschenrechte. Rassisten und Hetzer freuts


Der Eu
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit seinen Urteilen schon mehr als einmal Kopfschütteln und Ratlosigkeit bei Schweizer Juristen ausgelöst. Mit seinem Entscheid in Sachen Dogu Perincek ist die Qualität und Überzeugungskraft der EGMR-Rechtsprechung an einem bisher unerreichten Tiefpunkt angelangt. Das Urteil wird Rassisten, Geschichts-Revisionisten und politische Hetzer hoch erfreuen. Es wird sie ermuntern, historisch belegte Völkermorde an Minderheiten und Ethnien öffentlich, systematisch und auf diffamierende Weise zu leugnen oder zu rechtfertigen. Bemerkenswert ist auch, dass ausgerechnet jene politischen Kreise in der Schweiz das Urteil loben, welche dem Völkerrecht sonst keinen besonderen Stellenwert beimessen wollen und «fremde Richter», insbesondere europäische, ablehnen.


Die Rechtsgrundlage:

Im Jahre 1994 bestätigte die Schweizer Stimmbevölkerung mit einem Anteil von fast 55% die Strafnorm gegen Rassismus. Damit schuf die Schweiz die Grundlage für eine Ratifizierung des Anti-Rassendiskriminierungsabkommens der UNO (vgl. z.B. Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, Habil. 1995, ZSR 1995, 1-178, S. 157-161). Die Gegner der Referendumsvorlage hatten unter anderem befürchtet, negative Stammtisch-Äusserungen gegen Ausländer könnten strafrechtlich verfolgt werden. Die Meinungsäusserungsfreiheit werde damit untergraben. Strafbar macht sich unter anderem, wer öffentlich eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion herabsetzt oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Art. 261bis Abs. 4 StGB). Dass in den Jahren 1915 und 1916 zwischen (mindestens) 300'000 und 1,5 Millionen armenische Kinder, Frauen und Männer einer systematischen ethnischen Vertreibung sowie Massentötungen durch Verantwortliche des Osmanischen Reichs zum Opfer gefallen sind, wird praktisch von keinem ernstzunehmenden Historiker in Abrede gestellt. Am 16. Dezember 2003 anerkannte der Schweizer Nationalrat offiziell den Völkermord an den Armeniern. Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit werden im Übrigen in Art. 264 und 264a StGB näher definiert.

Der Fall Perincek:

Wie Medienberichten entnommen werden kann, handelt es sich bei
  Dogu Perincek um einen extremistischen türkischen Nationalisten. Er wurde im August 2013 (u.a. wegen Verschwörung und Putschplänen gegen die demokratisch gewählte türkische Regierung) von einem türkischen Gericht zu lebenslanger Haft verurteilt und befindet sich heute im Gefängnis. Offenbar als Reaktion auf den Entscheid des Nationalrates vom 16. Dezember 2003 liess Perincek im Mai, Juli und September 2005 (in Lausanne, Opfikon und Köniz) öffentliche Veranstaltungen durchführen, an denen er wiederholt den Genozid an den Armeniern in Abrede stellte. Zwar räumte er ein, dass Massaker und Deportationen stattgefunden hätten. Er rechtfertigte diese aber als «legitime Kriegshandlungen» und mit der Behauptung, die Armenier hätten ihrerseits analoge Massaker und Deportationen an Türken begangen. Im Jahr 2007 verurteilte die Waadtländer Justiz Perincek wegen Rassen- diskriminierung  zu einer bedingten Geldstrafe von Fr. 9'000.--, einer Busse von Fr. 3'000.-- und einer Genugtuungsleistung von Fr. 1'000.-- zugunsten eines gemeinnützigen Vereins (Association Suisse-Arménie). Das Schweizerische Bundes- gericht bestätigte die Verurteilung mit Urteil vom 12. Dezember 2007 (Urteil 6B_398/2007 = Pra 2008 Nr. 134 S. 838 ff.). Der EGMR verurteilte die Schweiz deswegen am 17. Dezember 2013 wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

Die Argumente des EGMR:

Der EGMR argumentiert, Perincek habe die Massaker und Deportationen nicht geleugnet, sondern zu
rechtfertigen versucht. Seine Ausführungen enthielten auch historische, juristische und politische Elemente.

Der EGMR übersieht zunächst, dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und rassistisch motivierte)
Rechtfertigen von Völkermord ausdrücklich unter Strafe stellt. Sodann besteht für die Behauptung, die Armenier hätten 1915-1916 ihrerseits Hundertausende Türken deportiert und getötet, nicht der geringste Nachweis, geschweige denn ein wissenschaftlicher Konsens unter Historikern. Mit seinen Behauptungen versuchte Perincek, den Opfern des Genozids auf diffamierende Weise die Schuld an den von ihnen erlittenen Verbrechen zuzuschieben. Dies ist eine für extreme Rassisten und Revisionisten geradezu typische Argumentationsstrategie. Dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und diffamierende) Rechtfertigen von Völkermord unter Strafe stellt, ist ausdrücklich zu begrüssen. Der Entscheid des EGMR scheint dadurch geprägt, dass in einigen Ländern, insbesondere in skandinavischen, osteuropäischen und anglosächsischen, revisionistische und rassistische Hetzereien nicht oder nur in geringerem Ausmass strafbar sind. Dies ist aber ein politisches Thema und lässt die Schweizer Antirassismus-Strafnorm keineswegs als menschenrechtswidrig erscheinen.

Der EGMR findet, Perincek habe weder die Armenier herabgewürdigt, noch zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen oder die öffentliche Ordnung ernsthaft gefährdet. Auch hier wedelt der Gerichtshof
begriffsjuristischen Staub auf, anstatt zwischen grundrechtlichen, strafrechtlichen und kriminal- politischen Fragestellungen zu differenzieren:


Die Einschätzung des EGMR, Perincek habe die Armenier und deren Andenken an Hunderttausende Verfolgte und Getötete nicht öffentlich herabgewürdigt, ist schon aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Wer die Tatsachen verdreht und
Opfer zu Tätern macht, diffamiert und verhöhnt die Opfer aufs Gröbste. Hinzu kommt, dass Perincek agitatorisch, polemisch und aggressiv aufgetreten ist. Seine öffentliche Vortragstournee in drei verschiedenen Gemeinden in der deutschen und französischen Schweiz war offensichtlich als bewusste Provokation inszeniert. Perincek leugnete und verdrehte historische Fakten zu propagandistischen (nationalistischen) Zwecken. Seine reisserischen Auftritte mussten auf die in der Schweiz lebenden Armenier beleidigend, diffamierend und hetzerisch wirken.

Mit dem Hinweis, er habe nicht direkt zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen, argumentiert der EGMR erneut am Wortlaut der Schweizer Antirassismus-Strafnorm vorbei: Eine Verurteilung wegen Leugnens oder Rechtfertigens von Völkermord setzt nicht voraus, dass der Täter (auch noch) zu Rassenhass oder gar zu Gewalt aufhetzt. Es genügt, dass er durch seine rassistisch-nationalistisch motivierte Diffamation der Opfer den öffentlichen Frieden ernsthaft verletzt. Wer in der Schweiz zu
Gewalt gegen Menschen oder Sachen auffordert, wird schon nach Art. 259 Abs. 2 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (oder Geldstrafe) bestraft. Der EGMR scheint mit den Normen des StGB offenbar wenig vertraut zu sein. Der Umstand, dass die Schweizer Rassismus-Strafnorm nicht bloss den Aufruf zu Rassenhass und Gewalt unter Strafe stellt, sondern auch das diffamierende öffentliche Leugnen und Rechtfertigen von Völkermord, ist sehr zu begrüssen. Dass einige europäische Länder (noch) keine identische Regelung haben, lässt die Schweizer Gesetzgebung nicht als menschenrechtswidrig erscheinen.

Auch der Unterschied, den der EGMR zum (seiner Ansicht nach durchaus strafbaren) Leugnen oder Rechtfertigen des
Holocaust sehen will, überzeugt nicht. Er beruft sich darauf, dass es keinen politischen Konsens zum Genozid an den Armeniern gebe, da ihn «nur» 20 von 190 Staaten anerkannt hätten. Eine solche Argumentation stellt die Aufgabe des Strafrichters auf den Kopf: Bei der Anwendung der Strafbestimmungen gegen Genozid (Art. 264 StGB) und Leugnen von Genozid (Art. 261bis Abs. 4 StGB) muss der Strafrichter beurteilen, ob nach den historisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen von einem Völkermord auszugehen ist. Die Frage, welche Staaten und Behörden aus politischen Überlegungen die historischen Fakten offiziell anerkannt haben, kann dabei keine massgebliche Rolle spielen. In einem demokratischen Rechtsstaat muss rassistische Genozidleugnung auch dann strafbar sein können, wenn gewisse Länder noch Mühe bekunden, Rassismus konsequent zu bekämpfen oder (sie betreffende) historische Fakten aufzuarbeiten. Und selbst politisch hat ein grosser Teil der europäischen bzw. westlich-demokratischen Staaten den Genozid an den Armeniern offiziell anerkannt. Historisch-wissenschaftlich ist er genauso wenig bestreitbar wie der Holocaust.

Bei seiner Auffassung, die Verurteilung Perinceks zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse erscheine unverhältnismässig, verkennt der EGMR wiederum das Schweizer Sanktionenrecht. Eine Freiheitsstrafe droht Perincek nur, wenn er die Busse nicht zahlt oder rückfällig wird. Ausserdem mischt sich der EGMR appellatorisch-kleinlich in die Strafzumessung der zuständigen Strafgerichte ein.

Schlussfolgerung - wenn der kriminalpolitische Schwanz mit dem menschenrechtlichen Hund wedelt:

Es sind keine juristischen Gründe ersichtlich, weshalb Schweizer Gerichte nicht weiterhin Art. 261bis Abs. 4 StGB anwenden und rassistische Straftäter wie Dogu Perincek konsequent bestrafen sollten. Der demokratische Rechtsstaat hat im Gegenteil die
grundrechtliche Verpflichtung, menschenverachtenden öffentlichen Rassismus strafrechtlich zu verfolgen. Dies gilt auch für revisionistische öffentliche Agitationen, die unter dem Deckmantel der «Meinungsäusserungsfreiheit» daherkommen und die wissenschaftlich belegten Tatsachen zu verbiegen suchen (vgl. z.B. Forster, Habil., a.a.o., S. 161). Dass der EGMR das rassistische Leugnen von Völkermord demgegenüber unter den Schutz der Menschenrechte stellen möchte, ist eine bedauerliche juristische Fehlleistung, die fast schon an Zynismus grenzt. Die Analyse der Urteilsgründe lässt darauf schliessen, dass hier kriminalpolitische Überlegungen und Prägungen im Vordergrund standen und nicht echte Motive des Grundrechtsschutzes. Ein Weiterzug des Urteils an die Grosse Kammer des EGMR durch die Schweiz drängt sich geradezu auf.

© 18.12.2013 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Nachtrag: Im März 2014 hat der Bundesrat entschieden, das EGMR-Urteil an die Grosse Kammer weiterzuziehen.

Aufsatz Forster EGMR Perincek, in: forumpoenale 2014 Nr. 1 S. 53 ff.
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Di

02

Jul

2013

"Lex USA" und FATCA-Abkommen -- ein dunkles Kapitel der Amtshilfe

  1. Zur "Lex USA", die im Juni 2013 im Parlament scheiterte, und zum völkerrechtlichen Verhältnis zwischen der Schweiz und den USA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe (insbesondere im Hinblick auf das voraussichtlich am 1. Januar 2014 in Kraft tretende FATCA-Abkommen) drängen sich einige Nach- und Vorbemerkungen auf:

  2. Dass die amerika­nische Justiz in Aussicht stellt, Schweizer Banken und Bankmitarbeiter, Treuhänder, Vermögensverwalter und Anwälte wegen angeb-lichen Verstös­sen gegen das amerikanische Recht anzuklagen, dagegen wäre an sich nichts einzu­wenden. Schlechterdings völkerrechtswidrig sind indessen die Mittel, mit denen die US-Behörden  unter Umgehung der geltenden Amts- und Rechtshilfevereinba­rungen  an Beweismate­rial bei Schweizer Banken gelangen wollen: Aufgrund von mas­siven wirt­schafts­politi­schen Dro­hun­gen mit rechtlich unhaltbaren (da absolut unver­hält­nis­mässi­gen) Zwangs­mass­nahmen und Pressionen (soge-nanntes "Ausknipsen", d.h. wirt­schaft­li­ches Ruinie­ren von teilweise systemrelevanten Banken sowie Kantonalbanken, die selbst im Falle einer Anklage in den USA noch unter der Un­schulds­ver­mutung stün­den) haben sich die USA auf "bilateralem" (macht­poli­tisch eher unilateralem) Wege Sonder­rechte ergattert. Dabei ha­ben die USA den schwei­ze­rischen Gesetzgeber faktisch genötigt, das Schwei­zer Daten-, Bank­kunden- und Bank­mitarbeiter-Schutz­recht rückwirkend auf den Kopf zu stellen. In seiner Botschaft zur "Lex USA" formuliert der Bundesrat die betreffende Sachlage (diploma­tisch ver­klausuliert) wie folgt: "Das Depart­ment of Justice könnte an einer Bank ein Exempel statuieren wollen. Mit anderen Worten droht der Schweiz, wenn nicht bald eine Lösung gefunden wird, die Gefahr einer weite­ren Eskalation" (BBl 2013, S. 3950). Das Eidgenössische Parlament ist nach intensiven und kontro­ver­sen Beratungen Ende Juni 2013 zwar auf die "Lex USA" nicht eingetreten; das U.S. Department of Justice hält jedoch seine Dro­hun­gen derzeit weiter­hin aufrecht.

  3. Der Fall "Lex USA" erinnert fatal an das düstere Kapitel "UBS-Deal", das sich zwischen 2009 und 2010 abspielte: Die US-Steuerbehörde (IRS) bzw. das US-Justizdepartement hat­ten im US-Strafver-fahren gegen Verantwortliche der UBS wegen Beihilfe zu Steuerbetrug bzw. Steuerhinterziehung ein Ultimatum auf 18. Februar 2009 gestellt: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den­daten und Zahlung eines Strafgeldes von ca. einer Milliarde Schweizer Franken oder Straf­an­klage gegen die für die schwei­ze­rische Volkswirtschaft systemrelevante Grossbank UBS und ihre Verantwortlichen in den USA mit all­fälligem Lizenzentzug bzw. Ab­er­ken­nung ihrer Eigenschaft als "Quali­fied Intermediary". Von gros­ser Be­deu­tung im Falle einer strafrechtlichen Anklage in den USA sind auch die (indirekten) nega­ti­ven Auswirkungen eines Ausschlusses der betroffenen Bank vom Dollar-Clearing-System und US-Wert­schriftenhandel, der (statu­tari­schen) Einschränkun­gen der Geschäftsbezie­hun­gen zu institu­tio­nellen Anle­gern sowie des allge­meinen Reputations­scha­dens.

  4. Unter diesem massiven wirtschaftpolitischen Druck sahen sich die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA und der Bundesrat zum sofortigen Handeln gezwungen: Im Februar 2009 erfolgte notrechtlich die Herausgabe der Daten von ca. 300 UBS-Kunden an die USA (offenbar im Auftrag des Bundesrates und jedenfalls vor einer gerichtlichen Bewilligung im gesetzlich und völkerrechtlich dafür vorge­se­henen Amtshilfe-Verfahren), gestützt auf eine juristisch um­strittene Verfügung der FINMA. Zwar hatte das Bundesverw3altungsgericht (im Januar 2010) die Verfügung der FINMA noch als rechtswidrig ein­gestuft; das Bundesgericht bestätigte (in BGE 137 II 431) jedoch anschliessend die Rechtmässigkeit der Herausgabe durch die FINMA und die damalige notstandsähnliche Zwangslage. Im August 2009 schloss der Bundesrat im Hinblick auf 4'450 weitere Steueramtshilfefälle (für die Steuer­perioden 2001-2009, darunter viele reine Hinterziehungsfälle) einen Staats­vertrag mit den USA ab, der (nach Intervention des Bundesverwaltungsgerichtes) im Jahr 2010 vom Parlement genehmigt wurde (SR 0.672.933.61, mit Ände­rungs­pro­to­koll 2010).

  5. Zum zweiten Mal (nach 2009) stellten die USA die Schweiz im Juni 2013 ("Lex USA") vor die Wahl: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den- und Beraterdaten durch diverse Schweizer Banken und Zahlung eines Strafgeldes von (ins­ge­samt) offenbar ca. 10 Milliarden USD (bei mutmasslich nicht mehr als ca. 25 Milliarden USD von US-Steuer­pflich­tigen angelegten Geldern) oder Straf­an­klage gegen die betreffenden Banken, darunter Kanto­nal­banken, mit den oben skizzierten dramatischen wirtschaftlichen Folgen.

  6. An einer rechts­staatlich stabilen Globallösung der Krise mit einem angeblich befreunde­ten demo­kra­ti­schen Land (man danke etwa an die jahrelangen diplomatischen Guten Dienste der Schweiz zugunsten der USA während der Iran-Krise und darüber hinaus) scheint das U.S. Department of Justice wenig interessiert. Praktikable Lösungen des Fiskalamtshilfestreits mit den USA auf der Basis des geltenden Völkerrechts wären schon seit Jahren möglich gewesen: Für eine weite Auslegung des geltenden Doppelbesteuerungsabkommens mit den USA (DBA-USA 1996) mit Einbezug von fortge­setzter und schwerer Steuerhinterziehung sprä­che neben dem Wortlaut ("tax fraud and alike") auch die Rechtshilfe-Praxis des Bundesgerichtes, welches den Arglistbegriff (im Sinne des VStrR) ziemlich extensiv ausgelegt hat. Die Amtshilfe-Praxis des Bundesverwaltungsgerichtes lässt rück­wir­kende Grup­pen­an­fragen der USA nach DBA-USA (auch im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VO-StAhiG) grund­sätzlich zu. Das Aenderungsprotokoll (2009) zum DBA-USA, wel­ches die Amtshilfe aus­drücklich auf Steuer­hin­ter­ziehung ausdehnt (und Grup­penanfragen weiter­hin zu­lässt), wird im US-Kon­gress aus fiskalpoliti­schen und verhandlungs­tak­ti­schen Gründen seit Jahren blo­ckiert. Dabei dürften namentlich die Aussichten auf einen 10 Milliarden Dollar-Deal mit diversen Schweizer Banken (gestützt auf eine Schweizer "Lex USA") eine Rolle gespielt haben sowie verzögerungs-taktische Ueberlegungen zur Durchsetzung des FATCA-Abkommens mit der Schweiz (Referen­dums­frist läuft).

  7. In der "Tradition" einer ungenierten "extraterri-torialen" Anwendung des US-Rechts auf Ausland-sachverhalte verlangt der FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) grundsätzlich, dass auslän-dische Finanzintermediäre gegenüber dem IRS sämtliche Konten von in den USA steuerpflichtigen Personen identifizieren und melden bzw. (alternativ) für die USA Steuern einziehen. Die Schweiz hat das "Modell II" gewählt. Danach erfolgt der Informa-tionsfluss direkt zwischen den Finanzintermediären und dem IRS, soweit die Kunden eine entsprechende Zustimmung erklärt haben. Bei Konten ohne eine solche Zustimmung kann eine (erleichterte) Amtshilfe mittels Gruppenanfrage erfolgen. Die Finanzinter-mediäre müssen (zur Unterstützung der Gruppen-anfrage) jedenfalls statistische Daten lie­fern über die Anzahl und das darauf liegende Gesamtvermögen der Konten. Die Schweiz hat am 14. Fe­bruar 2013 mit den USA ein entsprechendes Abkommen geschlossen sowie ein Gesetz zur Umsetzung des FATCA-Abkommens erlassen. Das Inkrafttreten ist (nach Ablauf der Referen­dumsfristen) auf den 1. Ja­nuar 2014 vorgesehen. Da es kaum noch Banken geben wird, die US-Kunden dulden, welche keine Ver­zichtserklärung unterschreiben, dürfte das FATCA-Abkommen die Amtshilfe mit den USA wohl faktisch ab­lösen.

    © 2. Juli 2013 / Prof. Dr. Marc Forster

Fr

13

Jul

2012

Ist Korruption bei der FIFA straflos?

Nachdem das Bundesgericht dazu grünes Licht gegeben hat, wurden die Empfänger von  Schmiergeldern   in der Höhe von  160 Millionen Franken an  FIFA-Funktionäre durch die Staatsanwaltschaft Zug bekannt gegeben. Zwar vertritt die überwiegende Lehre (darunter Daniel Jositsch  und  Mark Pieth) die Auffassung, dass die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch Private, selbst durch Funk­tio­näre eines ökonomisch und politisch mächtigen privatrechtlichen Vereins wie die FIFA, grundsätzlich nicht vom Korrup­tions­strafrecht des schweize-rischen StGB erfasst sei (vgl. z.B. Fabian Steuri, Strafbarkeit und internationale Rechtshilfe in Korrup-tionsfällen - Unter besonderer Berücksichtigung der Vergabe von Grossveranstaltungen durch internationale Sportverbände, Masterarbeit Universität St. Gallen, 2011, S. 37, 42). Dies ist jedoch aus kriminalpolitischen Gründen (des Rechts­güterschutzes und der Gleich­behandlung von strafwürdigem Verhalten)  hoch proble­matisch  und wird von diffusen wirtschafts-, standort-, sport- und fiskalpoliti­schen Moti­ven beeinflusst. Bei Olympiaden, Fussball-WM und -EM usw. handelt es sich um politische, wirtschaftliche, soziale und sportkulturelle Grossanlässe von internationaler öffentlicher Bedeutung und Tragweite. Spitzenfunk­tio­nä­re von IOC, FIFA, UEFA usw. haben  enorme wirtschaftliche Macht  und  massiven politischen Ein­fluss, ver­gleichbar nur mit sehr hohen staatlichen Funktionären. Das IOC hat sogar Beobachterstatus bei der UNO. Es liesse sich durch­aus die These vertreten, dass mit der Vergabe, Planung und Durchführung dieser internationalen Grossanlässe (funktional und ge­samt­betrachtend) eine staatliche Aufgabe  wahrge­nom­men wird. Das in der Lehre eingebrachte Krite­ri­um, für eine Anwen­dung des Korruptionsstrafrechts müsse zwangsläufig eine offizielle Vergabe durch den Staat  an die privatrechtliche Organisation erfolgen, erscheint künstlich bzw. als juristische "Hinter­tür". Das Kriterium lässt sich dogmatisch und mit der Teleologie des Korruptions-strafrechts jeden­falls nur schwer begründen. Stossend sind denn auch diver­se damit verbundenen Wider-sprüche, wonach die fraglichen Organisationen z.B. aus steuerrecht­li­cher  Sicht privilegierten "öffentlichen Zwe­cken" dienen sollen, aus  strafrechtlicher  Sicht hingegen nicht. Auch die  faktische Staatshaftung  für die Ver­anstal­tungskosten (Defizitgarantien usw.) oder paradiploma­ti­sche Privilegien  sprechen für eine staatliche Aufgabe. Die kriminalpolitisch unhaltbare Rechtslage  ruft  jedenfalls  de lege ferenda  nach rascher  Korrektur.

Prof. Dr. Marc Forster, 13. Juli 2012 ©


Das EJPD hat unterdessen eine
Teilrevision des Korruptionsstrafrechts eingeleitet. Die Privatbe-stechung soll von Amtes wegen verfolgt und im StGB geregelt werden. Die Vernehmlassungsfrist läuft bis 5.September 2013; s. BBl 2013 3442.


Di

16

Aug

2011

Sind "die Zürcher" schuld am verunglückten Haftgrund der Wiederholungsgefahr?


Bernard Bertossa
  kommentiert (in Semaine Judiciaire 2011 Bd. I S. 286 f.) den kürzlich publizierten BGE 137 IV 13: Der Haftgrund der  Wiederholungsgefahr  (nach Art. 221 Abs. 1 lit. c der neuen StPO) verlangt unter ande- rem, dass der Beschuldigte "bereits früher gleichartige Straftaten verübt" hat. Der Haftgrund der  Ausführungsge- fahr  (Art. 221 Abs. 2 StPO) setzt voraus, dass eine Per- son damit  gedroht  hat, ein schweres Verbrechen auszu- führen.
    Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, wo dem Beschuldigten ein untersuchtes
Tötungsdelikt  zur Last gelegt wurde. Aufgrund des psychiatrischen Gutach- tens musste zwar befürchtet werden, dass der Beschul- digte (weitere) schwere Delikte dieser Art verüben könn- te. Er hatte jedoch weder eine entsprechende "Drohung" geäussert, noch hatte er (über das erst zu untersuchen- de Tötungsdelikt hinaus) bereits gleichartige Vortaten ver- übt. Aufgrund einer "systematisch-teleologischen" Ausle- gung (bzw. Gesetzeslückenfüllung) gelangte das Bundes- gericht zur Ansicht, dass bei  akut zu befürchtenden wei- teren Schwerverbrechen ausnahmsweise vom Vortaten- erfordernis  abgesehen  werden könne.
   Bernard Bertossa scheint den Entscheid zu begrüssen ("on respire") und kritisiert (etwas sarkastisch) das vom Gesetzgeber eingeführte Vortatenerfordernis bei schwe- ren Verbrechen. ("Il n'est pas certain que les victimes du troisième crime auraient apprécié!") Gleichzeitig will  Ber- tossa  die Ursache der verunglückten gesetzlichen Fas- sung ausfindig gemacht haben: - Die Zürcher... Was ihn übrigens nicht verwundere. ("Si on peine à comprendre de tels égarements, on en connaît au moins l'origine. Sans surprise, c'est dans l'ancien code de procédure pé- nale du canton de Zurich que l'on trouve, au paragraphe 58 al. 1 ch. 3, une disposition de même nature.")
    Hier irrt Kollege
  Bertossa  allerdings. Vielleicht hatte er eine schon etwas ältere Ausgabe der Zürcher StPO zur Hand. Jedenfalls kannte schon die Zürcher StPO (seit 2005) bei  Schwerverbrechen  den Haftgrund der soge- nannten  qualifizierten Wiederholungsgefahr  (§ 58 Abs. 1 Ziff. 4), welche (im Gegensatz zur von  Bertossa  zitierten einfachen Wiederholungsgefahr, § 58 Abs. 1 Ziff. 3)  kei- ne  bereits verübten Vortaten voraussetzte (nachzule- sen z.B. in BGE 135 I 71 E. 2.4 S. 73). Der Eidgenössi- sche Gesetzgeber hat es versäumt, eine entsprechen- de qualifizierte Wiederholungsgefahr als Haftgrund in der neuen StPO einzuführen. Um die stossendsten Folgen abzuwenden, sah sich das Bundesgericht zu delikaten Auslegungsmanövern gezwungen.
   Soviel zur "Ehrenrettung der Zürcher". (Der Blogger ist Thurgauer.) Für den Eidgenössischen Gesetzgeber (und zwangsläufig für die Gerichte) sieht es weniger günstig aus: Leider ist Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO noch in weiteren Teilen ziemlich verunglückt (mehr dazu in: Basler Kom- mentar StPO-
Forster, Art. 221 N. 10-13, sowie im unten angefügten Aufsatz in der ZStrR/pdf, downloadbar).

Prof. Dr. Marc Forster, 16. August 2011.
©

Zu den daraus resultierenden politischen Vorstössen siehe aktuell (Sommer 2013) auch: http://www.20min.ch/schweiz/news/story/Auch-gefaehrliche-Ersttaeter-sollen-kuenftig-in-U-Haft-16233974

s. dazu auch den Aufsatz "Das Haftrecht der neuen StPO auf dem Prüfstand der Praxis"
Aufsatz Forster Haft ZStrR Nr 3 2012.pdf
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Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

s. dazu auch meinen Aufsatz in der Festschrift zum Juristentag 2015
Aufsatz Marc Forster_Überwachung des dig
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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

siehe dazu auch meinen Aufsatz in forum poenale:
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

s. dazu auch meinen Aufsatz in der Festschrift zum Juristentag 2015
Aufsatz Marc Forster_Überwachung des dig
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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

siehe dazu auch meinen Aufsatz in forum poenale:
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

22

Jan

2014

Banken-Compliance bei der Verwaltung von Potentatengeldern. Aufsichts- und strafrechtliche Bemerkungen zum Fall CS/Wen Jiabao («China-Leaks»)


Nach Medienberichten, die auf der
Auswertung von «Offshore-Leaks»-Daten durch das International Consortium of Investigative Journalists
(ICIJ) mit Sitz in Washington gründen, waren Schweizer Grossbanken in den Jahren 2005/2006 in Geschäfte mit engen Fami- lienangehörigen des damaligen chinesischen Premierministers invol- viert. Dabei handelt es sich um sogenannte «Politically Exposed Per- sons» (PEPs), für die strenge bankenaufsichtsrechtliche und straf- rechtliche Sorgfaltsregeln gelten.

Die für die Schweiz geltende aktuelle Definition von
PEP findet sich in Art. 2 lit. a der (2010 erlassenen) Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV, SR 955.033.0). PEPs sind Personen mit prominenten öffent- lichen Funktionen im Ausland, wie etwa Staats- und Regierungs- chefs oder hohe Politiker und Amtsträger, sowie auch Unternehmen und dritte Personen, etwa Familienangehörige oder wirtschaftlich Be- vollmächtigte (bzw. enge Geschäftspartner), die solchen Personen er- kennbar
nahe stehen. PEP-Geschäftsbeziehungen sind für die Banken mit erhöhten Haftungs- und Reputationsrisiken verbunden. Dies besonders dann, wenn es sich um Angehörige von Machthabern aus Staaten mit hohen Korruptionsraten (oder massiven rechtsstaat- lichen Defiziten) handelt.

Eine Verpflichtung der Banken zu entsprechenden
Abklärungen und Vorsichtsmassnahmen bei der Aufnahme und Pflege von PEP-Ge-schäftsbeziehungen besteht nicht erst seit 2010. Schon 1998 (nach Bekanntwerden der grotesken Korruptionsfälle Mobutu und Abacha) entschied die damalige Eidgenössische Bankenkommission, die Sorgfaltsvorschriften von Geschäftsbeziehungen mit PEPs zu vertiefen. Ende 2001 ve
rabschiedete der Basler Ausschuss (Basel Committee on Banking Supervision of the Bank for International Settlements) Mindeststandards zur Kundenidentifizierung. Die Schweiz (vertreten durch FINMA und Nationalbank) war an der Ausarbeitung dieser Standards massgeblich beteiligt und initiierte beispielsweise die Regel, dass Geschäftsbeziehungen mit PEPs nur mit Zustimmung des obersten Geschäftsführungsorgans eingegangen werden dürfen. 2002 wurden die einschlägigen überarbeiteten Wolfsberg-Prinzipien (unter Mitwirkung u.a. von UBS und CS) verabschiedet. 2003 übernahm die Schweiz die 40 Empfehlungen der FATF zur Geldwäscherei- prävention, darunter auch die Empfehlung Nr. 6 betreffend PEPs (Erkennung von PEP-Kundenbeziehungen, Bewilligung durch die oberste Geschäftsführung, zusätzliche Abklärungen in Bezug auf die Herkunft der Vermögenswerte sowie fortlaufende Überwachung der Geschäftsbeziehungen zu PEPs). Künftig werden der PEP-Begriff und die betreffenden Sorgfaltspflichten direkt im Geldwäschereigesetz (GwG, SR 955.0) definiert und geregelt sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der FATF, BBl 2014, 605 ff., 620 ff.).


Bei den in den Medien dargelegten Geschäftsverbindungen von Grossbanken mit nahen Angehörigen des damaligen chinesischen Premierministers waren
besonders strenge Compliance-Regeln zu beachten. Dies umso mehr, als der Premierminister (zwischen 2003 und 2013) aktiv im Amt war. Solche Geschäftsverbindungen fallen Compliance-rechtlich in die höchste Risikoklasse. Im Fall «China-Leaks» stellt sich primär die Frage, ob die Banken die detaillierten Sorgfaltsvorschriften eingehalten haben, welche der Prüfung (und
periodischen Vergewisserung) dienen, dass die angelegten Vermö- genswerte und betreuten Geschäfte legaler Herkunft und Ausrichtung sind. Die Prüfung, ob dabei aufsichtsrechtliche Vorschriften verletzt wurden, obliegt der FINMA.

Geschäftsbeziehungen mit PEPs gelten in jedem Fall als Kundenkon- takte mit erhöhtem Risiko (Art. 12 Abs. 3 GwV). Abzuklären hat die Bank namentlich, ob ihre Vertragspartei an den eingebrachten Vermö- genswerten wirtschaftlich berechtigt ist, die Herkunft der einge- brachten Vermögenswerte, der Verwendungzweck abgezogener Vermögenswerte, die Hintergründe und die Plausibilität grösserer Zahlungseingänge, der Ursprung des Vermögens der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, die berufliche oder geschäftliche Tätigkeit der Vertragspartei und der wirtschaftlich berechtigten Person, ob es sich bei der Vertragspartei oder der wirtschaftlich berechtigten Person um eine PEP handelt, und bei juristischen Personen, wer diese faktisch beherrscht (Art. 14 Abs. 2 GwV). Das oberste Geschäftsführungsorgan der Bank (oder mindestens eines seiner Mitglieder) entscheidet über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit PEPs und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV).

Wenn die Verantwortlichen es unterlassen, die Identität des wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt abzuklären, machen sie sich (nach Art. 305ter Abs. 1 StGB) strafbar. Die Sorgfaltsmassstäbe werden in Art. 3-8 des Geldwä- schereigesetzes sowie in der GwV konkretisiert (insbes. betreffend PEPs). Falls sich aufgrund der gebotenen Abklärungen ein Verdacht auf Geldwäscherei ergibt, indem die eingebrachten Vermögenswerte z.B. aus Korruption oder ungetreuer Amtsführung stammen könnten, ist die Bank verpflichtet, eine Verdachtsmeldung an die Meldestelle des Bundes zu erstatten (Art. 9 GwG) und die betroffenen Vermögenswerte zu sperren (Art. 10 GwG). Bei Widerhandlung gegen diese Verpflichtungen droht den Verantwortlichen ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB), Verletzung der Meldepflicht (Art. 37 GwG) und anderen Delikten.

© 22.01.2014 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Siehe zum Fall «China-Leaks» auch Handelszeitung online vom 22.1.2014.

 

Mi

18

Dez

2013

Fall Perincek. Der Europäische Gerichtshof stellt das Leugnen des Genozids an den Armeniern unter den Schutz der Menschenrechte. Rassisten und Hetzer freuts


Der Eu
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit seinen Urteilen schon mehr als einmal Kopfschütteln und Ratlosigkeit bei Schweizer Juristen ausgelöst. Mit seinem Entscheid in Sachen Dogu Perincek ist die Qualität und Überzeugungskraft der EGMR-Rechtsprechung an einem bisher unerreichten Tiefpunkt angelangt. Das Urteil wird Rassisten, Geschichts-Revisionisten und politische Hetzer hoch erfreuen. Es wird sie ermuntern, historisch belegte Völkermorde an Minderheiten und Ethnien öffentlich, systematisch und auf diffamierende Weise zu leugnen oder zu rechtfertigen. Bemerkenswert ist auch, dass ausgerechnet jene politischen Kreise in der Schweiz das Urteil loben, welche dem Völkerrecht sonst keinen besonderen Stellenwert beimessen wollen und «fremde Richter», insbesondere europäische, ablehnen.


Die Rechtsgrundlage:

Im Jahre 1994 bestätigte die Schweizer Stimmbevölkerung mit einem Anteil von fast 55% die Strafnorm gegen Rassismus. Damit schuf die Schweiz die Grundlage für eine Ratifizierung des Anti-Rassendiskriminierungsabkommens der UNO (vgl. z.B. Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, Habil. 1995, ZSR 1995, 1-178, S. 157-161). Die Gegner der Referendumsvorlage hatten unter anderem befürchtet, negative Stammtisch-Äusserungen gegen Ausländer könnten strafrechtlich verfolgt werden. Die Meinungsäusserungsfreiheit werde damit untergraben. Strafbar macht sich unter anderem, wer öffentlich eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion herabsetzt oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Art. 261bis Abs. 4 StGB). Dass in den Jahren 1915 und 1916 zwischen (mindestens) 300'000 und 1,5 Millionen armenische Kinder, Frauen und Männer einer systematischen ethnischen Vertreibung sowie Massentötungen durch Verantwortliche des Osmanischen Reichs zum Opfer gefallen sind, wird praktisch von keinem ernstzunehmenden Historiker in Abrede gestellt. Am 16. Dezember 2003 anerkannte der Schweizer Nationalrat offiziell den Völkermord an den Armeniern. Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit werden im Übrigen in Art. 264 und 264a StGB näher definiert.

Der Fall Perincek:

Wie Medienberichten entnommen werden kann, handelt es sich bei
  Dogu Perincek um einen extremistischen türkischen Nationalisten. Er wurde im August 2013 (u.a. wegen Verschwörung und Putschplänen gegen die demokratisch gewählte türkische Regierung) von einem türkischen Gericht zu lebenslanger Haft verurteilt und befindet sich heute im Gefängnis. Offenbar als Reaktion auf den Entscheid des Nationalrates vom 16. Dezember 2003 liess Perincek im Mai, Juli und September 2005 (in Lausanne, Opfikon und Köniz) öffentliche Veranstaltungen durchführen, an denen er wiederholt den Genozid an den Armeniern in Abrede stellte. Zwar räumte er ein, dass Massaker und Deportationen stattgefunden hätten. Er rechtfertigte diese aber als «legitime Kriegshandlungen» und mit der Behauptung, die Armenier hätten ihrerseits analoge Massaker und Deportationen an Türken begangen. Im Jahr 2007 verurteilte die Waadtländer Justiz Perincek wegen Rassen- diskriminierung  zu einer bedingten Geldstrafe von Fr. 9'000.--, einer Busse von Fr. 3'000.-- und einer Genugtuungsleistung von Fr. 1'000.-- zugunsten eines gemeinnützigen Vereins (Association Suisse-Arménie). Das Schweizerische Bundes- gericht bestätigte die Verurteilung mit Urteil vom 12. Dezember 2007 (Urteil 6B_398/2007 = Pra 2008 Nr. 134 S. 838 ff.). Der EGMR verurteilte die Schweiz deswegen am 17. Dezember 2013 wegen Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

Die Argumente des EGMR:

Der EGMR argumentiert, Perincek habe die Massaker und Deportationen nicht geleugnet, sondern zu
rechtfertigen versucht. Seine Ausführungen enthielten auch historische, juristische und politische Elemente.

Der EGMR übersieht zunächst, dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und rassistisch motivierte)
Rechtfertigen von Völkermord ausdrücklich unter Strafe stellt. Sodann besteht für die Behauptung, die Armenier hätten 1915-1916 ihrerseits Hundertausende Türken deportiert und getötet, nicht der geringste Nachweis, geschweige denn ein wissenschaftlicher Konsens unter Historikern. Mit seinen Behauptungen versuchte Perincek, den Opfern des Genozids auf diffamierende Weise die Schuld an den von ihnen erlittenen Verbrechen zuzuschieben. Dies ist eine für extreme Rassisten und Revisionisten geradezu typische Argumentationsstrategie. Dass das Schweizer Strafrecht auch das (haltlose und diffamierende) Rechtfertigen von Völkermord unter Strafe stellt, ist ausdrücklich zu begrüssen. Der Entscheid des EGMR scheint dadurch geprägt, dass in einigen Ländern, insbesondere in skandinavischen, osteuropäischen und anglosächsischen, revisionistische und rassistische Hetzereien nicht oder nur in geringerem Ausmass strafbar sind. Dies ist aber ein politisches Thema und lässt die Schweizer Antirassismus-Strafnorm keineswegs als menschenrechtswidrig erscheinen.

Der EGMR findet, Perincek habe weder die Armenier herabgewürdigt, noch zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen oder die öffentliche Ordnung ernsthaft gefährdet. Auch hier wedelt der Gerichtshof
begriffsjuristischen Staub auf, anstatt zwischen grundrechtlichen, strafrechtlichen und kriminal- politischen Fragestellungen zu differenzieren:


Die Einschätzung des EGMR, Perincek habe die Armenier und deren Andenken an Hunderttausende Verfolgte und Getötete nicht öffentlich herabgewürdigt, ist schon aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Wer die Tatsachen verdreht und
Opfer zu Tätern macht, diffamiert und verhöhnt die Opfer aufs Gröbste. Hinzu kommt, dass Perincek agitatorisch, polemisch und aggressiv aufgetreten ist. Seine öffentliche Vortragstournee in drei verschiedenen Gemeinden in der deutschen und französischen Schweiz war offensichtlich als bewusste Provokation inszeniert. Perincek leugnete und verdrehte historische Fakten zu propagandistischen (nationalistischen) Zwecken. Seine reisserischen Auftritte mussten auf die in der Schweiz lebenden Armenier beleidigend, diffamierend und hetzerisch wirken.

Mit dem Hinweis, er habe nicht direkt zu Rassenhass oder Gewalt aufgerufen, argumentiert der EGMR erneut am Wortlaut der Schweizer Antirassismus-Strafnorm vorbei: Eine Verurteilung wegen Leugnens oder Rechtfertigens von Völkermord setzt nicht voraus, dass der Täter (auch noch) zu Rassenhass oder gar zu Gewalt aufhetzt. Es genügt, dass er durch seine rassistisch-nationalistisch motivierte Diffamation der Opfer den öffentlichen Frieden ernsthaft verletzt. Wer in der Schweiz zu
Gewalt gegen Menschen oder Sachen auffordert, wird schon nach Art. 259 Abs. 2 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (oder Geldstrafe) bestraft. Der EGMR scheint mit den Normen des StGB offenbar wenig vertraut zu sein. Der Umstand, dass die Schweizer Rassismus-Strafnorm nicht bloss den Aufruf zu Rassenhass und Gewalt unter Strafe stellt, sondern auch das diffamierende öffentliche Leugnen und Rechtfertigen von Völkermord, ist sehr zu begrüssen. Dass einige europäische Länder (noch) keine identische Regelung haben, lässt die Schweizer Gesetzgebung nicht als menschenrechtswidrig erscheinen.

Auch der Unterschied, den der EGMR zum (seiner Ansicht nach durchaus strafbaren) Leugnen oder Rechtfertigen des
Holocaust sehen will, überzeugt nicht. Er beruft sich darauf, dass es keinen politischen Konsens zum Genozid an den Armeniern gebe, da ihn «nur» 20 von 190 Staaten anerkannt hätten. Eine solche Argumentation stellt die Aufgabe des Strafrichters auf den Kopf: Bei der Anwendung der Strafbestimmungen gegen Genozid (Art. 264 StGB) und Leugnen von Genozid (Art. 261bis Abs. 4 StGB) muss der Strafrichter beurteilen, ob nach den historisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen von einem Völkermord auszugehen ist. Die Frage, welche Staaten und Behörden aus politischen Überlegungen die historischen Fakten offiziell anerkannt haben, kann dabei keine massgebliche Rolle spielen. In einem demokratischen Rechtsstaat muss rassistische Genozidleugnung auch dann strafbar sein können, wenn gewisse Länder noch Mühe bekunden, Rassismus konsequent zu bekämpfen oder (sie betreffende) historische Fakten aufzuarbeiten. Und selbst politisch hat ein grosser Teil der europäischen bzw. westlich-demokratischen Staaten den Genozid an den Armeniern offiziell anerkannt. Historisch-wissenschaftlich ist er genauso wenig bestreitbar wie der Holocaust.

Bei seiner Auffassung, die Verurteilung Perinceks zu einer bedingten Geldstrafe und einer Busse erscheine unverhältnismässig, verkennt der EGMR wiederum das Schweizer Sanktionenrecht. Eine Freiheitsstrafe droht Perincek nur, wenn er die Busse nicht zahlt oder rückfällig wird. Ausserdem mischt sich der EGMR appellatorisch-kleinlich in die Strafzumessung der zuständigen Strafgerichte ein.

Schlussfolgerung - wenn der kriminalpolitische Schwanz mit dem menschenrechtlichen Hund wedelt:

Es sind keine juristischen Gründe ersichtlich, weshalb Schweizer Gerichte nicht weiterhin Art. 261bis Abs. 4 StGB anwenden und rassistische Straftäter wie Dogu Perincek konsequent bestrafen sollten. Der demokratische Rechtsstaat hat im Gegenteil die
grundrechtliche Verpflichtung, menschenverachtenden öffentlichen Rassismus strafrechtlich zu verfolgen. Dies gilt auch für revisionistische öffentliche Agitationen, die unter dem Deckmantel der «Meinungsäusserungsfreiheit» daherkommen und die wissenschaftlich belegten Tatsachen zu verbiegen suchen (vgl. z.B. Forster, Habil., a.a.o., S. 161). Dass der EGMR das rassistische Leugnen von Völkermord demgegenüber unter den Schutz der Menschenrechte stellen möchte, ist eine bedauerliche juristische Fehlleistung, die fast schon an Zynismus grenzt. Die Analyse der Urteilsgründe lässt darauf schliessen, dass hier kriminalpolitische Überlegungen und Prägungen im Vordergrund standen und nicht echte Motive des Grundrechtsschutzes. Ein Weiterzug des Urteils an die Grosse Kammer des EGMR durch die Schweiz drängt sich geradezu auf.

© 18.12.2013 / Prof. Dr. Marc Forster

 

Nachtrag: Im März 2014 hat der Bundesrat entschieden, das EGMR-Urteil an die Grosse Kammer weiterzuziehen.

Aufsatz Forster EGMR Perincek, in: forumpoenale 2014 Nr. 1 S. 53 ff.
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Di

02

Jul

2013

"Lex USA" und FATCA-Abkommen -- ein dunkles Kapitel der Amtshilfe

  1. Zur "Lex USA", die im Juni 2013 im Parlament scheiterte, und zum völkerrechtlichen Verhältnis zwischen der Schweiz und den USA im Bereich der Amts- und Rechtshilfe (insbesondere im Hinblick auf das voraussichtlich am 1. Januar 2014 in Kraft tretende FATCA-Abkommen) drängen sich einige Nach- und Vorbemerkungen auf:

  2. Dass die amerika­nische Justiz in Aussicht stellt, Schweizer Banken und Bankmitarbeiter, Treuhänder, Vermögensverwalter und Anwälte wegen angeb-lichen Verstös­sen gegen das amerikanische Recht anzuklagen, dagegen wäre an sich nichts einzu­wenden. Schlechterdings völkerrechtswidrig sind indessen die Mittel, mit denen die US-Behörden  unter Umgehung der geltenden Amts- und Rechtshilfevereinba­rungen  an Beweismate­rial bei Schweizer Banken gelangen wollen: Aufgrund von mas­siven wirt­schafts­politi­schen Dro­hun­gen mit rechtlich unhaltbaren (da absolut unver­hält­nis­mässi­gen) Zwangs­mass­nahmen und Pressionen (soge-nanntes "Ausknipsen", d.h. wirt­schaft­li­ches Ruinie­ren von teilweise systemrelevanten Banken sowie Kantonalbanken, die selbst im Falle einer Anklage in den USA noch unter der Un­schulds­ver­mutung stün­den) haben sich die USA auf "bilateralem" (macht­poli­tisch eher unilateralem) Wege Sonder­rechte ergattert. Dabei ha­ben die USA den schwei­ze­rischen Gesetzgeber faktisch genötigt, das Schwei­zer Daten-, Bank­kunden- und Bank­mitarbeiter-Schutz­recht rückwirkend auf den Kopf zu stellen. In seiner Botschaft zur "Lex USA" formuliert der Bundesrat die betreffende Sachlage (diploma­tisch ver­klausuliert) wie folgt: "Das Depart­ment of Justice könnte an einer Bank ein Exempel statuieren wollen. Mit anderen Worten droht der Schweiz, wenn nicht bald eine Lösung gefunden wird, die Gefahr einer weite­ren Eskalation" (BBl 2013, S. 3950). Das Eidgenössische Parlament ist nach intensiven und kontro­ver­sen Beratungen Ende Juni 2013 zwar auf die "Lex USA" nicht eingetreten; das U.S. Department of Justice hält jedoch seine Dro­hun­gen derzeit weiter­hin aufrecht.

  3. Der Fall "Lex USA" erinnert fatal an das düstere Kapitel "UBS-Deal", das sich zwischen 2009 und 2010 abspielte: Die US-Steuerbehörde (IRS) bzw. das US-Justizdepartement hat­ten im US-Strafver-fahren gegen Verantwortliche der UBS wegen Beihilfe zu Steuerbetrug bzw. Steuerhinterziehung ein Ultimatum auf 18. Februar 2009 gestellt: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den­daten und Zahlung eines Strafgeldes von ca. einer Milliarde Schweizer Franken oder Straf­an­klage gegen die für die schwei­ze­rische Volkswirtschaft systemrelevante Grossbank UBS und ihre Verantwortlichen in den USA mit all­fälligem Lizenzentzug bzw. Ab­er­ken­nung ihrer Eigenschaft als "Quali­fied Intermediary". Von gros­ser Be­deu­tung im Falle einer strafrechtlichen Anklage in den USA sind auch die (indirekten) nega­ti­ven Auswirkungen eines Ausschlusses der betroffenen Bank vom Dollar-Clearing-System und US-Wert­schriftenhandel, der (statu­tari­schen) Einschränkun­gen der Geschäftsbezie­hun­gen zu institu­tio­nellen Anle­gern sowie des allge­meinen Reputations­scha­dens.

  4. Unter diesem massiven wirtschaftpolitischen Druck sahen sich die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA und der Bundesrat zum sofortigen Handeln gezwungen: Im Februar 2009 erfolgte notrechtlich die Herausgabe der Daten von ca. 300 UBS-Kunden an die USA (offenbar im Auftrag des Bundesrates und jedenfalls vor einer gerichtlichen Bewilligung im gesetzlich und völkerrechtlich dafür vorge­se­henen Amtshilfe-Verfahren), gestützt auf eine juristisch um­strittene Verfügung der FINMA. Zwar hatte das Bundesverw3altungsgericht (im Januar 2010) die Verfügung der FINMA noch als rechtswidrig ein­gestuft; das Bundesgericht bestätigte (in BGE 137 II 431) jedoch anschliessend die Rechtmässigkeit der Herausgabe durch die FINMA und die damalige notstandsähnliche Zwangslage. Im August 2009 schloss der Bundesrat im Hinblick auf 4'450 weitere Steueramtshilfefälle (für die Steuer­perioden 2001-2009, darunter viele reine Hinterziehungsfälle) einen Staats­vertrag mit den USA ab, der (nach Intervention des Bundesverwaltungsgerichtes) im Jahr 2010 vom Parlement genehmigt wurde (SR 0.672.933.61, mit Ände­rungs­pro­to­koll 2010).

  5. Zum zweiten Mal (nach 2009) stellten die USA die Schweiz im Juni 2013 ("Lex USA") vor die Wahl: Entweder direkte Herausgabe von Kun­den- und Beraterdaten durch diverse Schweizer Banken und Zahlung eines Strafgeldes von (ins­ge­samt) offenbar ca. 10 Milliarden USD (bei mutmasslich nicht mehr als ca. 25 Milliarden USD von US-Steuer­pflich­tigen angelegten Geldern) oder Straf­an­klage gegen die betreffenden Banken, darunter Kanto­nal­banken, mit den oben skizzierten dramatischen wirtschaftlichen Folgen.

  6. An einer rechts­staatlich stabilen Globallösung der Krise mit einem angeblich befreunde­ten demo­kra­ti­schen Land (man danke etwa an die jahrelangen diplomatischen Guten Dienste der Schweiz zugunsten der USA während der Iran-Krise und darüber hinaus) scheint das U.S. Department of Justice wenig interessiert. Praktikable Lösungen des Fiskalamtshilfestreits mit den USA auf der Basis des geltenden Völkerrechts wären schon seit Jahren möglich gewesen: Für eine weite Auslegung des geltenden Doppelbesteuerungsabkommens mit den USA (DBA-USA 1996) mit Einbezug von fortge­setzter und schwerer Steuerhinterziehung sprä­che neben dem Wortlaut ("tax fraud and alike") auch die Rechtshilfe-Praxis des Bundesgerichtes, welches den Arglistbegriff (im Sinne des VStrR) ziemlich extensiv ausgelegt hat. Die Amtshilfe-Praxis des Bundesverwaltungsgerichtes lässt rück­wir­kende Grup­pen­an­fragen der USA nach DBA-USA (auch im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VO-StAhiG) grund­sätzlich zu. Das Aenderungsprotokoll (2009) zum DBA-USA, wel­ches die Amtshilfe aus­drücklich auf Steuer­hin­ter­ziehung ausdehnt (und Grup­penanfragen weiter­hin zu­lässt), wird im US-Kon­gress aus fiskalpoliti­schen und verhandlungs­tak­ti­schen Gründen seit Jahren blo­ckiert. Dabei dürften namentlich die Aussichten auf einen 10 Milliarden Dollar-Deal mit diversen Schweizer Banken (gestützt auf eine Schweizer "Lex USA") eine Rolle gespielt haben sowie verzögerungs-taktische Ueberlegungen zur Durchsetzung des FATCA-Abkommens mit der Schweiz (Referen­dums­frist läuft).

  7. In der "Tradition" einer ungenierten "extraterri-torialen" Anwendung des US-Rechts auf Ausland-sachverhalte verlangt der FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) grundsätzlich, dass auslän-dische Finanzintermediäre gegenüber dem IRS sämtliche Konten von in den USA steuerpflichtigen Personen identifizieren und melden bzw. (alternativ) für die USA Steuern einziehen. Die Schweiz hat das "Modell II" gewählt. Danach erfolgt der Informa-tionsfluss direkt zwischen den Finanzintermediären und dem IRS, soweit die Kunden eine entsprechende Zustimmung erklärt haben. Bei Konten ohne eine solche Zustimmung kann eine (erleichterte) Amtshilfe mittels Gruppenanfrage erfolgen. Die Finanzinter-mediäre müssen (zur Unterstützung der Gruppen-anfrage) jedenfalls statistische Daten lie­fern über die Anzahl und das darauf liegende Gesamtvermögen der Konten. Die Schweiz hat am 14. Fe­bruar 2013 mit den USA ein entsprechendes Abkommen geschlossen sowie ein Gesetz zur Umsetzung des FATCA-Abkommens erlassen. Das Inkrafttreten ist (nach Ablauf der Referen­dumsfristen) auf den 1. Ja­nuar 2014 vorgesehen. Da es kaum noch Banken geben wird, die US-Kunden dulden, welche keine Ver­zichtserklärung unterschreiben, dürfte das FATCA-Abkommen die Amtshilfe mit den USA wohl faktisch ab­lösen.

    © 2. Juli 2013 / Prof. Dr. Marc Forster

Fr

13

Jul

2012

Ist Korruption bei der FIFA straflos?

Nachdem das Bundesgericht dazu grünes Licht gegeben hat, wurden die Empfänger von  Schmiergeldern   in der Höhe von  160 Millionen Franken an  FIFA-Funktionäre durch die Staatsanwaltschaft Zug bekannt gegeben. Zwar vertritt die überwiegende Lehre (darunter Daniel Jositsch  und  Mark Pieth) die Auffassung, dass die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch Private, selbst durch Funk­tio­näre eines ökonomisch und politisch mächtigen privatrechtlichen Vereins wie die FIFA, grundsätzlich nicht vom Korrup­tions­strafrecht des schweize-rischen StGB erfasst sei (vgl. z.B. Fabian Steuri, Strafbarkeit und internationale Rechtshilfe in Korrup-tionsfällen - Unter besonderer Berücksichtigung der Vergabe von Grossveranstaltungen durch internationale Sportverbände, Masterarbeit Universität St. Gallen, 2011, S. 37, 42). Dies ist jedoch aus kriminalpolitischen Gründen (des Rechts­güterschutzes und der Gleich­behandlung von strafwürdigem Verhalten)  hoch proble­matisch  und wird von diffusen wirtschafts-, standort-, sport- und fiskalpoliti­schen Moti­ven beeinflusst. Bei Olympiaden, Fussball-WM und -EM usw. handelt es sich um politische, wirtschaftliche, soziale und sportkulturelle Grossanlässe von internationaler öffentlicher Bedeutung und Tragweite. Spitzenfunk­tio­nä­re von IOC, FIFA, UEFA usw. haben  enorme wirtschaftliche Macht  und  massiven politischen Ein­fluss, ver­gleichbar nur mit sehr hohen staatlichen Funktionären. Das IOC hat sogar Beobachterstatus bei der UNO. Es liesse sich durch­aus die These vertreten, dass mit der Vergabe, Planung und Durchführung dieser internationalen Grossanlässe (funktional und ge­samt­betrachtend) eine staatliche Aufgabe  wahrge­nom­men wird. Das in der Lehre eingebrachte Krite­ri­um, für eine Anwen­dung des Korruptionsstrafrechts müsse zwangsläufig eine offizielle Vergabe durch den Staat  an die privatrechtliche Organisation erfolgen, erscheint künstlich bzw. als juristische "Hinter­tür". Das Kriterium lässt sich dogmatisch und mit der Teleologie des Korruptions-strafrechts jeden­falls nur schwer begründen. Stossend sind denn auch diver­se damit verbundenen Wider-sprüche, wonach die fraglichen Organisationen z.B. aus steuerrecht­li­cher  Sicht privilegierten "öffentlichen Zwe­cken" dienen sollen, aus  strafrechtlicher  Sicht hingegen nicht. Auch die  faktische Staatshaftung  für die Ver­anstal­tungskosten (Defizitgarantien usw.) oder paradiploma­ti­sche Privilegien  sprechen für eine staatliche Aufgabe. Die kriminalpolitisch unhaltbare Rechtslage  ruft  jedenfalls  de lege ferenda  nach rascher  Korrektur.

Prof. Dr. Marc Forster, 13. Juli 2012 ©


Das EJPD hat unterdessen eine
Teilrevision des Korruptionsstrafrechts eingeleitet. Die Privatbe-stechung soll von Amtes wegen verfolgt und im StGB geregelt werden. Die Vernehmlassungsfrist läuft bis 5.September 2013; s. BBl 2013 3442.


Di

16

Aug

2011

Sind "die Zürcher" schuld am verunglückten Haftgrund der Wiederholungsgefahr?


Bernard Bertossa
  kommentiert (in Semaine Judiciaire 2011 Bd. I S. 286 f.) den kürzlich publizierten BGE 137 IV 13: Der Haftgrund der  Wiederholungsgefahr  (nach Art. 221 Abs. 1 lit. c der neuen StPO) verlangt unter ande- rem, dass der Beschuldigte "bereits früher gleichartige Straftaten verübt" hat. Der Haftgrund der  Ausführungsge- fahr  (Art. 221 Abs. 2 StPO) setzt voraus, dass eine Per- son damit  gedroht  hat, ein schweres Verbrechen auszu- führen.
    Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, wo dem Beschuldigten ein untersuchtes
Tötungsdelikt  zur Last gelegt wurde. Aufgrund des psychiatrischen Gutach- tens musste zwar befürchtet werden, dass der Beschul- digte (weitere) schwere Delikte dieser Art verüben könn- te. Er hatte jedoch weder eine entsprechende "Drohung" geäussert, noch hatte er (über das erst zu untersuchen- de Tötungsdelikt hinaus) bereits gleichartige Vortaten ver- übt. Aufgrund einer "systematisch-teleologischen" Ausle- gung (bzw. Gesetzeslückenfüllung) gelangte das Bundes- gericht zur Ansicht, dass bei  akut zu befürchtenden wei- teren Schwerverbrechen ausnahmsweise vom Vortaten- erfordernis  abgesehen  werden könne.
   Bernard Bertossa scheint den Entscheid zu begrüssen ("on respire") und kritisiert (etwas sarkastisch) das vom Gesetzgeber eingeführte Vortatenerfordernis bei schwe- ren Verbrechen. ("Il n'est pas certain que les victimes du troisième crime auraient apprécié!") Gleichzeitig will  Ber- tossa  die Ursache der verunglückten gesetzlichen Fas- sung ausfindig gemacht haben: - Die Zürcher... Was ihn übrigens nicht verwundere. ("Si on peine à comprendre de tels égarements, on en connaît au moins l'origine. Sans surprise, c'est dans l'ancien code de procédure pé- nale du canton de Zurich que l'on trouve, au paragraphe 58 al. 1 ch. 3, une disposition de même nature.")
    Hier irrt Kollege
  Bertossa  allerdings. Vielleicht hatte er eine schon etwas ältere Ausgabe der Zürcher StPO zur Hand. Jedenfalls kannte schon die Zürcher StPO (seit 2005) bei  Schwerverbrechen  den Haftgrund der soge- nannten  qualifizierten Wiederholungsgefahr  (§ 58 Abs. 1 Ziff. 4), welche (im Gegensatz zur von  Bertossa  zitierten einfachen Wiederholungsgefahr, § 58 Abs. 1 Ziff. 3)  kei- ne  bereits verübten Vortaten voraussetzte (nachzule- sen z.B. in BGE 135 I 71 E. 2.4 S. 73). Der Eidgenössi- sche Gesetzgeber hat es versäumt, eine entsprechen- de qualifizierte Wiederholungsgefahr als Haftgrund in der neuen StPO einzuführen. Um die stossendsten Folgen abzuwenden, sah sich das Bundesgericht zu delikaten Auslegungsmanövern gezwungen.
   Soviel zur "Ehrenrettung der Zürcher". (Der Blogger ist Thurgauer.) Für den Eidgenössischen Gesetzgeber (und zwangsläufig für die Gerichte) sieht es weniger günstig aus: Leider ist Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO noch in weiteren Teilen ziemlich verunglückt (mehr dazu in: Basler Kom- mentar StPO-
Forster, Art. 221 N. 10-13, sowie im unten angefügten Aufsatz in der ZStrR/pdf, downloadbar).

Prof. Dr. Marc Forster, 16. August 2011.
©

Zu den daraus resultierenden politischen Vorstössen siehe aktuell (Sommer 2013) auch: http://www.20min.ch/schweiz/news/story/Auch-gefaehrliche-Ersttaeter-sollen-kuenftig-in-U-Haft-16233974

s. dazu auch den Aufsatz "Das Haftrecht der neuen StPO auf dem Prüfstand der Praxis"
Aufsatz Forster Haft ZStrR Nr 3 2012.pdf
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Mi

06

Apr

2016

Panama Papers: Strafrechtliche Fehleinschätzungen zur Rolle von Schweizer Anwälten und Treuhändern


In Medienberichten zu den "Panama Papers" wird behauptet, Schweizer Anwälte und Treuhänder dürften selbst Personen, gegen die international strafrechtlich ermittelt wird,
"helfen, schmutzige Vermögen zu verschieben und sich hinter Offshore-Vehikeln zu verstecken" (Tages-Anzeiger und Der Bund vom 6. April 2016, als "Fazit" je auf S. 3, s.a. online). Dies, weil nur Finanzintermediäre dem GwG unterstellt seien. Dieser Ansicht ist aus strafrechtlicher Warte zu widersprechen:

Zwar stimmt es, dass nur Finanzintermediäre (wie z.B. Banken) dem GwG direkt unterstellt sind. Auch der Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt (oder der Verletzung von Meldepflichten) bei Finanzgeschäften (Art. 305ter StGB) ist nur auf Finanz-intermediäre anwendbar (zur Bankencompliance s. Tamara Taube, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfalts-pflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäscherei-prävention im Bankenalltag, Diss. SG 2013, pdf).
Nicht einfach
übersehen werden darf dabei zunächst jedoch Art. 305bis Ziff. 1 i.V.m. Art. 25 StGB: Der  Gehilfenschaft zu Geldwäscherei macht sich strafbar, wer einen kausalen Tatbeitrag zu Handlungen liefert, die geeignet sind, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren. Anwälte oder Treuhänder, die entsprechende logistische Vorkehren treffen, z.B. helfen, Tarnfirmen zu gründen, Strohmänner einzusetzen, Konten zu eröffnen oder hohe Bargeldsummen zu transferieren usw., obwohl sie konkrete Hinweise auf einen entsprechenden deliktischen Hintergrund haben, können sich grundsätzlich strafbar machen. Die  Bestechung von Amtsträgern zum Beispiel ist in der Schweiz schon seit langem ein Verbrechen (Art. 322ter-322octies StGB). Auch qualifizierte Steuer-vergehen (Art. 305bis Ziff. 1 und 1bis StGB) gelten jedenfalls seit dem 1. Januar 2016 als Vortaten der Geldwäscherei.

Falsch wäre sodann die Auffassung, Anwälte könnten sich im Bereich ihrer sogenannten akzessorischen Geschäftstätigkeit (z.B. Verwaltungsratsmandate, Vermögensverwaltung, Inkassomandate usw.) auf ihr Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis) berufen. Es gibt Fälle, bei denen Anwälte selbst als Finanzintermediäre akzessorisch tätig sind. Diese sind gesetzlich verpflichtet, Geldwäschereiverdachtsfälle zu melden (Art. 9 Abs. 1 GwG) und sich einer Selbstregulierungsorganisation anzuschliessen (Art. 14 Abs. 3 GwG; BGE 132 II 103 E. 2.2 S. 105 f.). Auch fallen sie unter die Strafdrohung nach Art. 305ter StGB. Dies betrifft Anwälte, welche berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen (Art. 2 Abs. 3 GwG).

Geldwäschereiverdacht (i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB und Art. 27 Ziff. 1 lit. c und e GwUe) kann insbesondere vorliegen, wenn eine auffällige Verknüpfung geldwäschetypischer Vorkehren besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn hohe Geldbeträge über komplexe Kontenbewegungen unter zahlreichen involvierten Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter typischerweise sogenannte "Offshore"-Gesellschaften, verschoben wurden und für diese komplizierten Transaktionen kein wirtschaftlicher Grund ersichtlich ist. Auch ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen sind verdächtig oder Finanztransaktionen im konkreten Umfeld von massiven Korruptionsfällen (vgl. dazu  M. Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 27 GwUe N. 9; derselbe, Internationale Rechtshilfe bei Geldwäschereiverdacht, ZStrR 2006, S. 274–294).

Prof. Dr. Marc Forster / 6. April 2016

 

 

 

Di

17

Nov

2015

Terroranschläge des "IS" vom 13. November 2015 in Paris. Einige Irrtümer trüben die öffentliche Diskussion


A) Falsch ist zunächst die Annahme, Aufrufe zu terroristischer Gewalt auf Facebook und ähnlichen sozialen Netzwerken seien nicht strafbar
: Anders als die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalt (Art. 259 StGB) oder (bei den meisten Tatbestandsvarianten) der Rassismustatbestand (Art. 261 StGB) setzt der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) keine "öffentlichen" Aeusserungen voraus.
Analoges gilt für das am 1.1.2015 (dringlich) in Kraft gesetzte Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Qaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen (SR 122). Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich auf dem Gebiet der Schweiz an einer der genannten Gruppierungen oder Organisationen beteiligt, sie personell oder materiell unterstützt, für sie oder ihre Ziele Propagandaaktionen organisiert, für sie anwirbt oder ihre Aktivitäten auf andere Weise fördert.

B) Unzutreffend ist auch die Ansicht, die Urheber strafbarer anonymer Aeusserungen
auf privaten oder öffentlichen Internetseiten könnten durch die Strafverfolgungsbehörden leicht identifiziert werden: Wenn z.B. Urheber von Facebook-Postings oder von Aeusserungen auf öffentlich zugänglichen Webseiten mit den Inhabern der Web-Accounts identisch sind oder wenn die Urheber der Posts sich nicht anonym äussern, können die Strafverfolgungsbehörden die Verdächtigen regelmässig identifizieren. Bei allen anonymen  Aeusserungen auf Netzwerken hingegen, deren Daten (IP-Histories usw.)  in den USA gespeichert werden (z.B. Facebook, Google usw.), ist es den Schweizer (und anderen nichtamerikanischen) Strafverfolgungsbehörden aus technischen Gründen nicht möglich, die Urheber zu eruieren. Dafür braucht es mühsame Rechtshilfegesuche  an die USA, welche die Strafverfolgung sehr erschweren (vgl. dazu meinen unten angefügten Aufsatz in der Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2015).

C) Naiv ist schliesslich auch der Glaube, die Geheimdienste (oder Strafverfolgungsbehörden)  hätten die Kommunikation der terroristischen Attentäter von Paris leicht überwachen können: Verschlüsselte mobile Internetkommunikation  (z.B. Internettelefonie, Whatsapp, Skype) kann derzeit nur mittels "Staatstrojanern" bzw. Spezialsoftware (GovWare) überwacht werden, die zudem auf die Kommunikationsgeräte von verdächtigen Personen (zuerst)  eingeschleust werden müssen. Dies ist bei hunderten bzw. tausenden von verdächtigen Personen im präventiven Vorfeld von Attentaten  praktisch gar nicht möglich; zudem wäre es  mit enormen Kosten verbunden. Daraus erklärt sich auch, weshalb nicht einmal der französische Geheimdienst in der Lage war, die Pariser Attentate und die damit verbundene Kommunikation der Täter und Komplizen (sehr wahrscheinlich über verschlüsseltes mobiles Internet) zu überwachen. Die Gegner der in der Schweiz hängigen Gesetzesrevision zu den Ueberwachungsmassnahmen scheinen diese Zusammenhänge entweder noch nicht zu kennen oder nicht wahrhaben zu wollen.

Prof. Dr. Marc Forster / 17. November 2015

Nachtrag vom 19.11.15: Gemäss den Medienmitteilungen der Pariser Staatsanwaltschaft haben die Attentäter noch bis unmittelbar vor den Anschlägen vom 13.11.15 miteinander über Mobiltelefone kommuniziert. Aufgrund der nachträglich ermittelten GPS-Daten bzw. der Antennennstandorte eines in der Nähe des Bataclan sichergestellten Handys konnte die Polizei die konspirative Wohnung in Saint-Denis ausfindig machen, welche am 18.11.15 von der Polizei gestürmt wurde (mit zwei getöteten und acht verhafteten Terrorverdächtigen).

s. dazu auch meinen Aufsatz in der Festschrift zum Juristentag 2015
Aufsatz Marc Forster_Überwachung des dig
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Do

15

Okt

2015

Fall Perinçek: Strassburger Gerichtshof für Menschenrechte schützt rassistische Hetze gegen die Armenier auch in zweiter Instanz


Es ist einfach nur traurig. Da hetzt ein politischer Extremist in der Schweiz aus rassistischen Motiven systematisch gegen die Armenier, indem er den historisch belegten Genozid leugnet bzw. rechtfertigt und das Gedenken der Opfer und ihrer Nachkommen lächerlich zu machen versucht. Und der Europäische Gerichtshof findet, ein Staat wie die Schweiz, der solches Verhalten unter Strafe stellt und angemessen mit einer Geldstrafe büsst, verletze die Menschenrechte. Das Tolerieren von rassistischer Hetze gehöre eben -- so der EGMR in seinem heutigen Entscheid in zweiter Instanz -- zu einem "demokratischen Rechtsstaat". Dies unterscheide ihn von "Diktaturen" und "totalitären Systemen". Der EGMR behauptet, es gebe "keinen Konsens" über den Völkermord an den Armeniern. Damit führt er die Öffentlichkeit in die Irre: Er unterschlägt, dass es bloss an einem politischen Konsens (leider) bisher fehlt. Das ist aber juristisch völlig unerheblich. In der Schweiz werden keine Urteile aufgrund politischer Anschauungen gefällt, sondern aufgrund von wissenschaftlichen Fakten. Unter ernstzunehmenden Historikern (dazu gehören weder Herr Perinçek noch andere dubiose Hobby- bzw. Auftrags-Historiker) sind die wesentlichen Fakten zum Armenier-Genozid nicht umstritten. Nur wenig tröstlich ist, dass das Urteil selbst unter den Richtern der Grossen Kammer des EGMR sehr umstritten war: Es fiel mit 10 zu 7 Stimmen zugunsten des Genozidleugners aus.

Das Zeichen, das der EGMR offenbar aus politischer Rücksichtnahme setzt, ist fatal. Rassistische Hetze gehört nicht unter den Schutz der Menschenrechte gestellt, sondern strafrechtlich verfolgt. Dass die in den Augen der EGMR-Richtermehrheit offenbar "totalitäre" und "meinungsäusserungsfeindliche" Schweiz dies tut, erfüllt mich als Staatsbürger und Jurist mit Stolz. Erfreulicherweise beschreitet die Schweiz diesen Weg nicht ganz alleine: Andorra, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien, die Slowakei, Slowenien, Ungarn, Zypern und die Schweiz stellen nicht nur das Leugnen des Holocaust unter Strafe, sondern das rassistisch motivierte öffentliche Leugnen sämtlicher Genozide. -- Könnte es sein, das kleinere Staaten in diesem Punkt ein besonders sensibles kriminalpolitische Gespür unter Beweis stellen?


Marc Forster, 15.10.2015

siehe dazu auch meinen Aufsatz in forum poenale:
Aufsatz Forster EGMR Perincek in: forum
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Mi

27

Mai

2015

Neue Entwicklungen im FIFA-Korruptionsskandal -- Hintergrund der Verhaftungen und Auswirkungen des neuen Korruptionsstrafrechts


In einem Interview vom 27.05.2015 mit dem Tagesanzeiger.ch/Newsnet zu den Verhaftungen von sieben hochrangigen FIFA-Funktionären und zur Aktenbeschlagnahmung am FIFA-Sitz in Zürich durch die Bundesanwaltschaft (BA) äussert Prof. Mark Pieth sein Erstaunen darüber, dass sich die Schweizer Justiz von den USA habe "einspannen" lassen. Es handle sich um eine "Kombination aus der schweizerischen und der US-Justiz". Die "Initiative" sei dabei "von den USA" ausgegangen. -- Dieser Einschätzung ist teilweise zu widersprechen:

 

Die BA ist nicht erst auf Initiative der USA (und schon gar nicht aufgrund des amerikanischen Festnahmeersuchens gegen FIFA-Funktionäre) aktiv geworden. Die USA verfolgen (laut Medienmitteilung ihres Justizministeriums) primär jahrzehntelange Bestechung von FIFA-Funktionären bei der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten. Das Auslieferungsersuchen (präziser: das Festnahmegesuch) an die Schweiz betrifft diese Korruptionsvorwürfe der US-Justiz. Separat dazu hatte die BA aber bereits eine eigene (Schweizer) Strafuntersuchung eingeleitet wegen mutmasslichen Straftaten im Zusammenhang mit der Vergabe der WM-Turniere 2018 an Russland und 2022 an Qatar. Die FIFA hat diesbezüglich am 18. November 2014 selber Strafanzeige bei der BA eingereicht. Nach Medienmitteilungen der BA gehe es hier primär um ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der FIFA. Zutreffend ist, dass die US-Strafverfolgungsbehörden und die BA ihre separaten Strafuntersuchungen koordinieren und sich (im Rahmen der völkerrechtlichen Regelungen) gegenseitig Rechtshilfe gewähren (insbes. Auslieferungen, Kontensperren, Herausgabe von Geschäfts- und Bankunterlagen).

 

Das neue Korruptionsstrafrecht (mit der vorgeschlagenen Neuregelung der Privatkorruption als Offizialdelikt des StGB), welches ab nächster Woche im Parlament beraten wird, dürfte für die genannten Untersuchungen in den USA und der Schweiz keine Auswirkungen mehr haben: Für die Strafbarkeit sind die Strafnormen im Zeitpunkt der untersuchten Delikte massgeblich. Die beidseitige Strafbarkeit (als Voraussetzung für eine allfällige Auslieferung oder Aktenherausgabe an die USA) bestimmt sich grundsätzlich nach den geltenden Strafnormen im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens. Das neue Recht wird insofern zu spät kommen. (Zum bisherigen Privat-korruptions-Strafrecht s.a. den Blogeintrag vom 13. Juli 2012.)

Prof. Dr. Marc Forster, 27. Mai 2015 
© 

 

 

Mo

05

Jan

2015

– Glaubt die Bundesanwaltschaft tatsächlich, eine «blosse» Mafia-Mitgliedschaft sei in der Schweiz nicht strafbar?


In letzter Zeit häufen sich Stellungnahmen der Bundesan-waltschaft (BA), die auf eine  juristische Fehleinschätzung von Art. 260ter StGB (Strafbarkeit der Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation) schliessen lassen. Schon an einer Medienkonferenz von Ende August 2014 liess der Bundesanwalt verlauten, die  «blosse Mitgliedschaft» bei einer mafiösen Organisation sei in der Schweiz «nicht strafbar», weshalb bei  italienischen Rechtshilfeersuchen  an die Schweiz  Probleme (mit dem Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit) entstünden. Laut Medienberichten vom 4. und 5. Januar 2015 («NZZ am Sonntag») doppelte die BA kürzlich im gleichen Sinne nach: Laufende Untersuchungs- verfahren wegen «blosser Mitgliedschaft» würden künftig von der BA automatisch eingestellt. Ein Strafverfahren werde nur noch durchgeführt, «wenn Hinweise auf konkrete Unterstützungshandlungen für eine mafiöse Organisation» vorliegen («Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3). Laut Bundesanwalt Michael Lauber reiche «die reine Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation für eine Verurteilung nicht aus». Darin sei sich sich «die herrschende Lehre einig». Es brauche den «Nachweis, dass die Beschuldigten die Organisation konkret in ihrer kriminellen Aktivität unterstützt haben» (http://www.nzz.ch/nzzas/nzz-am-sonntag/wir-machen-keine-abenteuer-mehr-1.18454252).

Dieser
mehrfach in den Medien verbreitete Standpunkt der BA erscheint juristisch und kriminalpolitisch sehr bedenklich und lässt auf eine grundsätzliche Fehleinschätzung der Rechtslage schliessen. Die  Beteiligung an einer mafiösen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) ist keineswegs eine Art «geringere» Form der organisierten Kriminalität. Eher trifft das Gegenteil zu: Ein Mitglied einer kriminellen Organisation zu sein, ist mindestens so strafwürdig, wie die (blosse) punktuelle Unterstützung (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB) durch einen aussenstehenden Helfer. Beide Varianten werden denn auch vom Gesetz unter den gleichen Strafrahmen gestellt. Für überführte Mafiamitglieder dürfte das konkrete Strafmass in der Regel sogar höher ausfallen als für (jedenfalls nicht sehr wichtige) blosse Unterstützer. Mir ist kein Strafrechtsexperte bekannt, der nur die konkrete Unterstützung der Mafia, nicht aber die «blosse» Mitgliedschaft als strafbar ansehen würde. Von einer entsprechenden «herrschenden Lehre» (im Sinne der Ausführungen der BA) kann noch viel weniger die Rede sein.

Wie den neusten Medienberichten indirekt zu entnehmen ist, könnte die irreführende Aussage der BA eine bewusste
  Provokation sein, um  politische Unterstützung für eine  Verschärfung der StPO zu generieren: Die vorgeschlagenen schärferen Instrumente (Verweigerung der Verteidigung der ersten Stunde, Verweigerung einer nachträglichen Mitteilung der Telefonüberwachung usw., s. «Tages-Anzeiger» vom 5. Januar 2015, S. 3) werfen  rechtsstaatliche Bedenken auf und dürften auf politischen Widerstand stossen. «Absurd» (so die Einschätzung von Ex-Staatsanwalt Paolo Bernasconi) sind die aktuellen Regelungen keineswegs, auch nicht in Fällen mit Mafiabezug und auch nicht vor dem durchaus zutreffenden Hintergrund, dass der rechtsgenügliche (beweisrechtliche)  Nachweis einer Mafia-Mitgliedschaft oft schwierig ist. Wenig sachgerecht erscheint in dem Zusammenhang auch, dass die BA und Teile der Medien  Einstellungen von Untersuchungen (z.B. mangels ausreichenden Beweisen) offenbar als peinliche «Niederlage» missverstehen, anstatt sie als eine mögliche gesetzliche  Erledigungsvariante von sorgfältigen rechtsstaat- lichen Untersuchungen zu erkennen. Die Mentalität, in heiklen Fällen lieber gar nicht erst anzuklagen, als einen Freispruch zu «riskieren», ist vom  US-amerikanischen kompetitiven Rechtsdenken und von  sachfremdem medialem Druck auf die BA geprägt und dem schweizerischen Strafverfahrensrecht wesensfremd.

Prof. Dr. Marc Forster, 5. Januar 2015

Mi

22

Jan

2014

Banken-Compliance bei der Verwaltung von Potentatengeldern. Aufsichts- und strafrechtliche Bemerkungen zum Fall CS/Wen Jiabao («China-Leaks»)


Nach Medienberichten, die auf der
Auswertung von «Offshore-Leaks»-Daten durch das International Consortium of Investigative Journalists
(ICIJ) mit Sitz in Washington gründen, waren Schweizer Grossbanken in den Jahren 2005/2006 in Geschäfte mit engen Fami- lienangehörigen des damaligen chinesischen Premierministers invol- viert. Dabei handelt es sich um sogenannte «Politically Exposed Per- sons» (PEPs), für die strenge bankenaufsichtsrechtliche und straf- rechtliche Sorgfaltsregeln gelten.

Die für die Schweiz geltende aktuelle Definition von
PEP findet sich in Art. 2 lit. a der (2010 erlassenen) Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV, SR 955.033.0). PEPs sind Personen mit prominenten öffent- lichen Funktionen im Ausland, wie etwa Staats- und Regierungs- chefs oder hohe Politiker und Amtsträger, sowie auch Unternehmen und dritte Personen, etwa Familienangehörige oder wirtschaftlich Be- vollmächtigte (bzw. enge Geschäftspartner), die solchen Personen er- kennbar
nahe stehen. PEP-Geschäftsbeziehungen sind für die Banken mit erhöhten Haftungs- und Reputationsrisiken verbunden. Dies besonders dann, wenn es sich um Angehörige von Machthabern aus Staaten mit hohen Korruptionsraten (oder massiven rechtsstaat- lichen Defiziten) handelt.

Eine Verpflichtung der Banken zu entsprechenden
Abklärungen und Vorsichtsmassnahmen bei der Aufnahme und Pflege von PEP-Ge-schäftsbeziehungen besteht nicht erst seit 2010. Schon 1998 (nach Bekanntwerden der grotesken Korruptionsfälle Mobutu und Abacha) entschied die damalige Eidgenössische Bankenkommission, die Sorgfaltsvorschriften von Geschäftsbeziehungen mit PEPs zu vertiefen. Ende 2001 ve
rabschiedete der Basler Ausschuss (Basel Committee on Banking Supervision of the Bank for International Settlements) Mindeststandards zur Kundenidentifizierung. Die Schweiz (vertreten durch FINMA und Nationalbank) war an der Ausarbeitung dieser Standards massgeblich beteiligt und initiierte beispielsweise die Regel, dass Geschäftsbeziehungen mit PEPs nur mit Zustimmung des obersten Geschäftsführungsorgans eingegangen werden dürfen. 2002 wurden die einschlägigen überarbeiteten Wolfsberg-Prinzipien (unter Mitwirkung u.a. von UBS und CS) verabschiedet. 2003 übernahm die Schweiz die 40 Empfehlungen der FATF zur Geldwäscherei- prävention, darunter auch die Empfehlung Nr. 6 betreffend PEPs (Erkennung von PEP-Kundenbeziehungen, Bewilligung durch die oberste Geschäftsführung, zusätzliche Abklärungen in Bezug auf die Herkunft der Vermögenswerte sowie fortlaufende Überwachung der Geschäftsbeziehungen zu PEPs). Künftig werden der PEP-Begriff und die betreffenden Sorgfaltspflichten direkt im Geldwäschereigesetz (GwG, SR 955.0) definiert und geregelt sein (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der FATF, BBl 2014, 605 ff., 620 ff.).